从公司实务中存在问题看立法缺陷

赵越


改革开发以来，无论从微观的民众思想意识、政府部门管理理念方面，还是宏观的经济体制、对外策略方面，中国都发生了翻天覆地的变化。翻天覆地的变化造就了无数的财富神话，大批民营企业迅速崛起，已成为国家经济不可或缺的组成的部分。中国机会之多、中国诱惑力之大，从现在外国人学汉语的热情，便可见一斑。

但是，虽然改革开放已有三十多年，却并未从根本上改变中国第一代民营企业家和一部分政府管理层的传统理念。随着民营经济的不断壮大和国外投资的大量增加，各种融资、并购、国内外上市等需求也如潮水般涌来，使得经济发展需求与企业治理僵化、立法执法滞后之间矛盾突显出来。本文将分别从公司法律法规中之董事、法定代表人等高级管理人员责任之相关规定及执法过程中存在的保护不利两方面，来讨论立法和宣传可改进层面。

一、实务中存在的问题

1. 中国企业家族式管理模式引发的问题。

无论从晋商、徽商到浙商，还是中国其他地区民营企业家，大多数人的想法还停留在财产理所当然地传给自家人或交给自己人管理的层面上，即，企业仅传给自己的下一代。目前，大家都看到第一代民营企业家年世已高，面临选择接班人这一重大考验，如何把自己辛苦创立的企业成功交接，成为许多人不得不思考的问题。方太等多家家族企业交接班，被认为是成功案例，但毕竟有其局限性和特殊性，不具有广泛的参考价值。

我国计划生育政策严格限制一个家庭只能生一个孩子，若遵循财产传代的观念，就意味着只能将若大企业的命运系在一个人身上，没有竞争机制和法律约束机制，赌注下得未免太大，使企业承受过高风险。去年，在高速公路违规的富二代，在交警令其下车接受调查时，当即躺在公路上耍赖，难以想象这样的人怎么可能担当。仔细回想，我们会发现许多八十年代末九十年代初做得很成功的品牌都消失了，没能留传至今，很大程度上与中国一直没有一个可运行的有效的引入职业经理人机制和企业家没有广阔的思维方式有着直接关系。

我国国企在九十年代启用厂长负责制，由于没有职业经理人管理和控制机制，使得大量国有资产流失，也见不少人因此而纷纷落马。郎咸平说，有人家里请了个管家，管家管了一段时间后，就把这个家当成自己家了，财产都想占为己有，实践证明，靠道德约束、靠管理人高风亮节、自觉以国家利益为重这种方式是失败的。

上述说明，没有一个严谨、严格、可行的法律制度配套，大多数企业家无法放心地将自己的企业和财产交由自己子孙之外的人管理。但我们看到福特汽车、香奈尔等老牌企业，都能够在标志性创业者离开公司或去世后，即便企业没有传给自己的子孙，仍能保护股东利益，企业仍屹立不倒。在欧洲，度假场所常能见到企业的股东们开着房车享乐人生，他们的企业已放心地交由职业经理人管理。在我国目前，联想、万科的接班都在尝试之中，希望这可以给中国企业可持续性管理建设带来宝贵的经验。

2.行政管理无章可循，使企业陷入困惑。

由于现有公司法律法规线条较粗，在实践中往往缺乏可操作性，加之行政办事人员专业知识贫乏，各地行政不统一，地方各级部门行政又不统一等因素，使得经办人员遇事便向上级请示汇报，以图自保。就上海而言，各工商行政局程序就略有不同。例如：有的部门在外商独资公司变更法定代表人程序中，竟然要求被免职法定代表人签字，不签字就不接受申请，而变更法定代表人时，大都因为现任法定代表人失控，不配合股东工作，在此变更程序要求提供拟免职法定签字文件根本是不可能完成的任务。

更有些工商登记部门，自行拟定的公司章程范本，申请注册的公司必须使用，除可填写注册资本额度、经营范围等留白部分外，绝不允许申请注册登记的投资者对自己公司的章程修订半个字，实在令人啼笑皆非。这些都使得中外国投资者疑惑和恐惧。

由于缺乏有效的董事和职业经理人管理机制，目前各地经常发生公司经理人与外国股东发生矛盾，股东拟收回公司管理权时，经理人拒不交出公司证照、印章、财务帐册，令公司陷入僵持事件。这时，您可能说，股东可以重新申办一套公司文件啊。岂不知，比登天还难，股东重新申领上述公司文件时，就会发现自己像皮球一样被各个部门踢来踢去。比如，你认为该先重新申请营业执照，工商部门要求申请书盖章，并要求法定代表人签字，股东没有公章，当然无法加盖公章，法定代表人根本不配合，就更不用说法定代表人签字了。如你认为应先去申请公章，公安部门还要求提交营业执照原件和法定代表人签字的申请书。财务帐册的办理更难解决，税务部门将重新核帐，并对公司进行罚款，真是苦不堪言。如你将公司实情告知各部门，他们的回答十分统一，请股东去诉讼解决。

3. 诉讼效率低下引发公司财产流失无法补救引发的问题。

谈到诉讼，同样存在脱离实际和缺乏可操作性问题。由于我国案由及提起诉讼需提供证据要求死板僵化，诉讼过程就成了马拉松，劳民伤财，还不一定得到满意的结果。首先要想立案，立案人员要先根据法院的案由类别来确定是否受案，如果诉求不在该案由分类范围之内，根本不予立案，股东的最后一道维权防线就这样丧失。若在该案由分类范围内，则外国股东准备需要提交的公证认证证据就要几个月时间，使股东不能及时行使诉权。由于我国诉讼没有有效的禁令制度 ，在股东对公司失控又不能及时行使诉权的情况下，公司财产外流在所难免，这种损失便是因制度缺陷而造成。这些潜在的风险，直接影响外国投资者在中国的投资信心。

二、立法改进和加强宣传方面思考

从欧美公司法发展和判例情况，可以看出立法者和执法者在股东和董事合法权益、厘清公司各方权利义务方面进行探索和改进方面所做的不懈努力。《免除董事任职资格法》（Company Disqualification Act 1986）、“商业判断规则”、《Cadbury报告》等等，都对公司高管的行为进行了细致可行的规范，正因为这些不懈的努力和不断的完善，才令企业能在相对公平的环境中进行运转。

我国《公司法》规定了董事对公司的忠实义务，也首次在法律条文中明确规定了勤勉义务，第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。由于勤勉义务的标准需以普通人在类似情况和地位下合理注意为依据，具有一定的主观性，且公司法又仅进行了最原则的规定，在实际案件审理中如何判定董事行为合法合规性缺乏可操作性。根据本人办案实践，就增强法律法规可操作性提出建议如下：

1. 在注册登记方面，应掌握最基本的原则，即公司股东利益致上。在制定程序规定方面，不能舍本逐末，置股东利益于不顾，应当改革法定代表人制度。目前的法律法规致使很多人误以为公司就是法定代表人的，法定代表人就完全代表公司，法定代表人权利被过于放大，成为引起公司失控的隐患，这样极不利于保护在我国投资的外国投资者。在证照办理、申请方面，多在确认股东地位和身份方面下功夫，一旦认定股东身份，则应注册登记部门应在程序上合法配合股东收回公司控制权，以尽量避免损失扩大。

2. 建议法院在审理公司诉讼中引入禁令机制。我们接触过许多离岸公司，参与过英属维尔京群岛注册公司股权纠纷诉讼，英国式法庭审理十分灵活，双方在质证方面，不存在争议的证据，即使是跨境取得，法庭仍可采纳。在国外法律查明方面，各方可通过提供境外专家和律师意见，再由各方对相对方专家和律师意见进行评论、辩论，通过这些程序法官进行判定。在及时制止可能引起损害当事人合法权益的行为方面，通过申请人交付保证金方式，下发禁令。由于违反禁令涉及刑事责任，原告境外所申请禁令到达中国境内，纠纷相对方依然能遵守行事。禁令十分快速、见效，充分体现了法律和执法的威严。而在我国诉讼中，证据在起诉阶段就强行进行公证或公、认证，否则不予立案，而境外公、认证一般在一个月左右，无疑大大地拖延了诉讼时间，这就丧失迅速对权利主张一方合法权益进行有效保护的有利时机，同时也丧失了法律和执法的严肃性和威严性。

本人认为，要完善我国公司立法，可通过作为立法与审判桥梁的司法解释和各地方根据实际情况对本地政府操作程序进行修订完善并公布于官网，并对执法人员进行统一培训和考评，使投资者和管理者的风险和责任具有可预测性，将勤勉义务的司法审查标准予以细化，增强立法的可操作性，以完善我国投资环境。

上海富石律师事务所

国家税务总局


国家税务总局关于开展集贸市场税收专项整治交叉检查工作的通知
国税函[2002]962号


辽宁、山东、江西、河南、云南、陕西、河北、吉林、江苏、广西、贵州、甘肃省（自治区）国家税务局、地方税务局：
为了全面贯彻落实国务院领导关于开展集贸市场税收专项整治工作的指示精神，促进集贸市场税收专项整治工作继续深入进行，总局决定开展省际之间的交叉检查工作，现通知如下：
一、交叉检查的形式
此次交叉检查以抽查形式进行。总局确定被检查的省份和重点检查的集贸市场名单。指定6个省的国家税务局、地方税务局（以下简称检查单位）组成6个联合检查组，以总局的名义检查6个省的国家税务局、地方税务局（以下简称被检查单位）集贸市场税收专项整治工作，每个检查组在开展全面检查的基础上，要重点检查1个集贸市场。检查工作以案头检查为主、实地检查为辅，对集贸市场进行重点检查时，要根据案头检查情况随机抽取100户作为实地检查对象。
二、交叉检查的内容
检查主要内容是今年3月1日至8月31日集贸市场税收专项整治工作中调整业户定额、清理漏征漏管户、税收专项检查、业户建账等一系列情况。检查7个指标，分别是登记率、入库率、定额调整面、定额调整幅度、业户自查面、重点检查面、建账面。
（一）登记率是指已登记户数与应登记户数的比率，对由于未办理工商登记而影响办理税务登记的，但已纳入税务管理的业户，视同已登记。考核登记率只限于实地检查。
（二）入库率是指已纳税总额与应纳税总额的比率。应纳税总额是指税务机关核定的定额总额和建账户申报应纳税额的合计数。
（三）调整面是指已调整定额户数与集贸市场内实行定期定额征收总户数的比率。
（四）调整幅度是指集贸市场内专项整治后定期定额征收总额减去专项整治前定期定额征收总额再与专项整治前定期定额征收总额比率。
（五）自查面是指已自查户数与集贸市场内总户数的比率。
（六）重点检查面是指税务机关实施检查的户数与集贸市场内总户数的比率。
（七）建账面是指集贸市场内已建账户数与应建账户数的比率，应建账的标准依照《个体工商户建账管理办法》（国税发〔1997〕101号）执行。不单独统计建简易账面和建复式账面。
总局根据各检查组的检查结果对各项指标统一考评。
三、具体工作要求
检查单位和被检查单位要正确认识集贸市场税收专项整治交叉检查工作的目的和意义，要高度重视此次交叉检查，妥善安排部署，合理配备人员，使交叉检查工作取得预期效果。
（一）检查组要本着“高效、准确、公平、求实”的原则，积极开展检查工作，一是研究制定检查方案，有计划、分步骤开展检查工作，要明确目标，抓住关键环节，提高工作效率；二是严防“走过场”，要查深、查细、查透，保证检查工作的质量和进度，为总局指导全国集贸市场税收专项整治工作提供准确信息；三是客观评价被检查单位集贸市场税收专项整治工作，全面总结市场税收征管工作取得的成绩和存在的问题（包括重点检查的集贸市场），认真填写《集贸市场税收专项整治交叉检查情况表》，及时写出检查报告，并于12月5日前报总局（征管司）；四是检查结束前要向被检查单位反馈检查情况，交流集贸市场税收专项整治工作的经验，提出整改建议。
（二）被检查单位要做好必要的准备，积极配合检查组工作，一是及时、准确提供有关情况和数据，协助检查组保证工作进度和质量；二是要主动参与检查，主动发现问题，主动与检查组沟通情况；三是为检查组工作提供便利条件，委派专人负责协助检查组工作；四是认真研究检查组的反馈意见和整改建议，完善制度，采取措施，加强集贸市场税收征管工作。
（三）各联合检查组由6人组成（国税局、地税局分别选派3人），组长、副组长分别由省国家税务局、地方税务局征管处处长、副处长担任。检查单位要选派经验丰富、业务能力强的人员参加检查组。总局另派联络员负责协调工作。检查时间从11月20日开始，于11月底以前结束。
附件：集贸市场税收专项整治交叉检查情况表（一）（二）



国家税务总局
二○○二年十一月十二日



表1

集贸市场税收专项整治交叉检查情况表（一）

组别 单位：万元、户 项目单位 登记率 入库率 调整面 调整幅度
应登记户数 已登记户数 纳入管理户数 比率 应纳税额 实际入库税额 比率 定额纳税总户数 调整定额户数 比率 调整前纳税总额 调整后纳税总额 比率




























组长 审核 制表 填表时间
表2

集贸市场税收专项整治交叉检查情况表（二）

组别 单位：万元、户数 项目单位 业户自查面 重点检查面 建账面
市场内总户数 自查户数 比率 市场内总户数 重点检查户数 比率 应建账户数 已建账户数 比率




























组长 审核 制表 填表时间