汕头经济特区港口管理暂行规定

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汕头经济特区港口管理暂行规定

广东省汕头市人民政府


汕头经济特区港口管理暂行规定
  (1999年1月12日汕头市人民政府第25号令发布根据2005年10月12日《汕头市人民政府关于修改〈汕头经济特区公共场所治安管理规定〉等9件规章和规范性文件的决定》修正)

  第一条 为加强汕头经济特区(以下简称特区)内港口的管理,规范港口经营市场,维护港口有关各方的合法权益,促进港口事业的发展,根据有关法律、行政法规的基本原则,结合特区实际,制定本规定。
  第二条 本规定适用于特区范围内港口的规划、建设、生产、经营、管理以及与港口有关的其他活动。
法律、法规另有规定的,从其规定。
  第三条 本规定下列用语的含义是:
  (一)港口,是指特区范围内具有相应设施,提供船舶靠泊,旅客上下船,货物装卸、储存、驳运以及相关服务的所有港区和规划港区,不包括军港和渔港。
  (二)港区,是指为保证港口生产、经营的需要,按照港口总体规划,经批准而划定的水域和陆域。
  (三)规划港区,是指根据港口总体规划为港口的进一步开发、建设划定的具有明确界线的预留水域和陆域。
规划港区内的港口建设项目实施时规划港区即成为港区。
  (四)港口设施,是指港口内为港口生产、经营而建设和设置的构造物和有关设备,分为:
  1、港口公益性基础设施,包括防波堤、防沙堤、导流堤、港口专用航道、护岸、港池、锚地和公共环保设施等;
  2、港口经营性设施,包括码头、趸船、栈桥、客运站、机械、设备、港作车辆、港作船舶、仓库、堆场、水上过驳平台以及港口生产经营所需的其他设施。
  (五)港口业务:指港区内为船舶停靠、旅客和货物运输而向船舶、货主和旅客提供的服务,其中以营利为目的,发生费用结算的业务为港口经营性业务,除此之外的业务为港口非经营性业务。
  第四条 市人民政府统一领导、组织、协调港口的规划、建设和管理工作。
  汕头市港口行政管理部门(以下简称港口行政管理部门)是市人民政府主管港口事业的主管部门,行使港口管理当局的职责,具体负责组织实施本规定。
  交通、建设、计划、规划、海监、工商、国土、海洋与渔业、口岸、卫生、财政、环保、物价、公安等部门及港口所在地的区人民政府,依照各自职责权限,协助港口行政管理部门实施本规定。
  第五条 港口行政管理部门应根据国家、省港口布局规划以及特区国民经济和社会发展计划、城市总体规划的要求,组织编制港口总体规划,经市规划行政主管部门审查和市人民政府审定后,按国家有关规定上报审批。港口总体规划应作为专项规划,纳入城市总体规划。
  港口各港区规划由港口行政管理部门根据港口总体规划编制,报市人民政府审批。
  港口总体规划和港区规划由港口行政管理部门组织实施。
  第六条 港口总体规划和港区规划的修改,应按本规定的编制、审批程序进行审批。
  第七条 港口的开发建设应遵循统筹规划、远近结合、深水深用、合理开发的原则。
  第八条 港口工程项目(含新建、改建、扩建项目,下同)的建设应依据港口总体规划和港区规划,建设的港口设施能力应与港口总体能力相协调。
  第九条 凡需在港区和规划港区使用岸线、陆域或者水域建设港口工程项目的,以及属其他建设项目中配套的专用码头单项工程的,建设单位应报经港口行政管理部门审核同意后,按建设报批程序依法向有关部门办理相关手续。
  第十条 凡需在港区和规划港区水域填筑新生土地的,建设单位应向港口行政管理部门提出申请,并提交可行性研究报告,由港口行政管理部门会同有关部门依法审核后报市人民政府审批。
  第十一条 规划港区开发建设前,任何单位和个人均不得建设非港口设施的永久性建筑物。因建设需要确需在规划港区建设临时建筑的,建设单位应报经港口行政管理部门审核同意后,向规划、建设等部门办理有关审批手续。
  第十二条 港口工程项目应当按照批准的规模、能力和期限进行建设。
  第十三条 港口工程项目应依照国家、省、市的有关规定实施招标、投标,并由市建设行政管理部门会同港口行政管理部门进行监督管理。
  第十四条 港口工程项目的设计、施工、监理单位,应当依照法律、法规及国家、行业的工程技术标准和合同的规定进行设计、施工和监理。
  第十五条 港口工程项目的质量监督按照国家、省、市的有关规定,由依法成立的港口工程质量监督机构负责,并接受市建设行政管理部门的监督。
  第十六条 港口工程项目竣工后,应当依法定程序进行验收。验收合格后,建设单位应向港口行政管理部门报送竣工资料,并办理码头登记、启用或其他相关手续。
  第十七条 港口设施的维护和日常管理,属公益性基础设施的,由港口行政管理部门负责;属经营性设施的,由其业主或经营者负责。
  第十八条 任何单位和个人均有保护港口及港口设施的义务。
  在港区和规划港区范围内,严禁任何单位或个人从事倾倒废弃物,排放油类、油性混合物、有毒、有害物质及其他破坏港口及港口设施的行为。
  在港区和规划港区范围内从事养殖、种植、采掘、倾倒泥土砂石、爆破作业等活动的,应事先征得港口行政管理部门同意后,依法定程序报有关主管部门审查批准。
  第十九条 进行工程建设、围垦及其他开发利用活动,可能影响港口水文变化或者危及港口建设、生产、经营、安全的,建设或开发利用单位和个人应事先征得港口行政管理部门的同意,并采取相应的防护措施避免影响的发生。未采取措施或虽采取措施仍给港口造成损失的,建设或开发利用单位和个人应依法予以补偿或者赔偿,并承担相应的法律责任。
  第二十条 发生险情、灾情危及人身和港口设施安全或者影响港口公共生产、经营秩序时,港口行政管理部门应协助有关部门采取有效措施实施救助或救灾。
  第二十一条 凡需设立港口经营性企业或要求从事港口经营性业务,并符合下列条件的单位或个人(以下统称港口经营人),可向港口行政管理部门提出书面申请,并提交可行性研究报告及相关有效的文件资料:
  (一)具有从事货物装卸、搬运、堆存、仓储,为船舶及社会服务的码头、库场等港口基础设施(需从事客运业务的,应同时具有供旅客上下所必须的安全服务设施及具有相应的候车服务设施和布局合理、作业安全的车辆停放场所);
  (二)具有经营管理的组织机构、场所和章程;
  (三)在要求经营的范围内有较稳定的货源和客源;
  (四)有与经营业务相适应的自有流动资金;
  (五)法律、法规规定应具备的其他条件。
  港口行政管理部门在接到申请后,应进行审查。对属本市审批权限范围且资料齐全的,应在30日内作出审批意见,经审批同意的,发给许可证;对属依法须由上级主管部门审批的,应在30日内审核后按法定程序上报。
  港口经营人应凭港口行政管理部门或上级主管部门核发的许可证向工商行政管理部门办理登记注册手续后,方可按核定的范围从事港口的生产经营活动。
  第二十二条 港口经营人要求停业、变更经营范围的,应提前30日报原审核或批准机关审核或批准。
  第二十三条 港口行政管理部门对从事港口装卸、仓储、理货、拖带业务的港口经营人的经营条件,应每年进行一次年度审验;对审验不合格的,应限期整改。
  第二十四条 港口行政管理部门应负责对港口作业的安全、质量以及环保等进行监督,对港区锚地及陆域的使用进行合理、科学的调配和管理,保证港口生产、经营秩序的稳定。
  港口内的一切单位和个人及船舶、车辆,均应遵守国家、省、市有关港口管理和安全、治安、消防、环保等方面的规定,服从港口行政管理部门及有关部门的监督和管理。
  第二十五条 港口用于装卸危险货物的泊位的划定,应经港口行政管理部门和水上安全监督部门批准;用于储存危险货物的仓库、堆场的划定,应经港口行政管理部门批准。
  在港区内从事危险货物的装卸、转运和储存作业的,以及承载危险品船舶的停泊,应严格执行有关法律、法规和规章的规定。
  第二十六条 港口经营人应按设计的用途使用码头及其他港口设施。需变更用途的,应报港口行政管理部门及有关部门批准。
  港口码头对航行国际航线或者港、澳、台航线船舶的开放,应报经港口行政管理部门审核同意后,依法定程序报有关主管部门批准。
  第二十七条 港口设施的所有人或经营人,应向港口行政管理部门办理港口设施登记。
  变更港口设施所有人、经营人应向港口行政管理部门办理变更手续。
  第二十八条 港口行政管理部门应当收集和定期发布国内外港口信息,并为港口经营人提供必要的国内外港口生产经营信息咨询服务。
  第二十九条 港口行政事业性收费和规费由港口行政管理部门负责征收。收费的种类、标准及管理办法,按国家、省、市的有关规定执行。
  第三十条 港口经营人应加强作业现场管理,保证操作安全和货运质量。
  港口生产经营单位的员工应当经岗位培训,取得相应的资格证书后方可持证上岗。
  第三十一条 港口经营人从事港口经营性业务时,应与客户订立港口经营业务合同。除即时清结外,港口业务合同应当以书面形式订立;   从事港口装卸、储存业务的,应使用定式合同。
  第三十二条 港口经营人从事的港口经营性业务,应遵守有关港口价格管理的规定,使用由港口行政管理部门统一印制、税务机关统一监制的港口专用发票,并依法缴纳税费。
  第三十三条 港口经营人应按照国家、省、市有关规定向港口行政管理部门报送统计报表和有关资料。
  第三十四条 港口经营人对市人民政府下达的抢险救灾、重点物资运输和疏港等指令性任务,应优先组织作业,按时完成任务。
  第三十五条 外国籍船舶进出港口,在港口内移泊和靠离港外泊点,必须依照国家有关规定申请引航。
  中国籍船舶进出港口、在港口内移泊和靠离港外泊点,可以申请引航;按有关规定必须引航的,应当申请引航。
  第三十六条 港口行政管理部门应负责对港口的引航工作进行管理,并根据港口的生产需要和港区布局,设置引航机构。
  引航机构统一组织实施港口的引航业务,按规定安排引航员为需要或者强制引航的船舶提供引航服务。
  第三十七条 引航机构在接到船舶引航申请后,应当及时安排引航计划,按照引航有关规定实施引航。
  第三十八条 引航员取得从事引航工作有效适任证书,经港口行政管理部门聘用,方可在相应的引航区域从事引航。
  引航员未经引航机构安排不得擅自从事引航服务。
  第三十九条 港口经营人应按照港口设计规范和有关部门规定的安全引航要求,提供安全靠离、移泊条件。
  第四十条 引航机构应按照国家规定的引航收费标准收取引航费。
  第四十一条 对违反本规定的单位和个人,由港口行政管理部门及有关部门依照相关法律、法规的规定给予处罚;构成违反治安管理行为的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》给予处罚;情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第四十二条 港口行政管理部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、循私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第四十三条 军港、渔港有通商船舶靠泊,从事港口经营性业务的,其管理参照本规定执行。
  特区范围外的港口管理工作,可参照本规定执行。
  第四十四条 本规定实施前由有关部门负责的港口建设管理、港口行业管理及其他涉及港口管理事项,应依照本规定移交由港口行政管理部门统一实施管理。
  第四十五条 港口行政管理部门可根据本规定制定实施细则。
  第四十六条 本规定自发布之日起施行。


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【摘要】本文从涉外合同的界定以及法律适用方法入手,阐析了我国涉外合同法律适用的三大原则,即意思自治原则、最密切联系原则、以及国际条约优先适用和国际惯例补缺适用原则。尽管《涉外民事关系法律适用法》在总则中强调当事人意思自治原则,最大限度地承认了私人对私法行为的自主性,但另一方面又在措辞上突出“依照法律规定”的限制性条件,并将没有法律依据的选法行为界定为无效,这实际上动摇了意思自治作为涉外合同法律适用的基本原则的地位,也与私法中“法无禁止即自由”原则相违背,有待于日后最高人民法院的司法解释以及后续的法律修正中得到解决和完善。
【关键词】涉外合同,法律适用原则,意思自治原则,发展趋势

关于涉外合同的法律适用原则之探讨,一直是我国国际私法领域学术研究的重点与关注点。2010年10月28日第11届全国人大常委会第17次会议通过的《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》),在广泛吸收当代国际私法先进理论、成功借鉴当今世界各国立法经验并充分总结我国30年多来的立法和司法实践经验的基础上,分别就民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权和知识产权等涉外民事关系的法律适用作出了详细、具体的规定,构建起我国较为系统、全面的国际私法立法体系,堪称我国国际私法立法的里程碑。在“第六章 债权”中,该法对我国涉外合同的法律适用问题作出了明确规定,与我国当前正在实施中的《民法通则》、《合同法》、《海商法》、《民用航空法》等相关法律,以及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(法发[1988]6号,以下简称《民通意见》)、最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(已废止。法释[2007]14号,以下简称《法律适用规定》)、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(法释[2012]24号,以下简称《法律适用法解释一》)等指导我国涉外合同法律适用司法实践的司法解释的基本精神一脉相承,补充和完善了涉外合同法律适用的相关规定,并进行了细化,且较好地处理了涉外合同法律适用的确定性与灵活性。从前述立法和司法解释的内容来看,尽管各法在具体规定上存有差异,但其基本精神均体现了意思自治原则、最密切联系原则、以及国际条约优先适用和国际惯例补缺适用原则等我国涉外合同法律适用原则。下面予以具体阐析。

1 涉外合同的界定

涉外合同,顾名思义,是指具有涉外因素的合同。所谓合同,根据《合同法》第2条第1款规定,是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议;何谓“涉外因素”,以往的司法实践一般根据《民通意见》第178条的规定从民事法律关系构成的三要素(主体、法律事实和客体)角度予以考查。也就是说,只要其中一个要素涉外,即可以认定为“涉外民事关系”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发[1992]22号,以下简称《民诉意见》)对“涉外因素”的构成标准与《民通意见》保持了一致,其中第304条从程序法的角度对如何认定“涉外民事案件”作出了明确规定,亦即只要民事法律关系的其中一个要素涉外,即属“涉外民事案件”。作为我国第一部调整涉外民事关系法律适用问题的单行法,2011年4月1日起施行的《法律适用法》对如何界定“涉外因素”没有作出规定,但结合司法实践出现的新情况,在民事法律关系的主体要素方面,不再仅仅强调国籍这一连结点,进一步将经常居所地规定为涉外民事关系的重要连结点。依此,2012年12月28日发布、2013年1月7日起施行的《法律适用法解释一》第1条在《民通意见》、《民诉意见》的基础上对涉外民事关系进行了重新界定,在主体方面增加了当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的规定,并于第(五)项设定了一个兜底式条款,以囊括司法实践中可能存在的其他应当被认定为涉外民事关系的情形。故根据《法律适用法解释一》第1条规定,具有下列情形之一的,我们可以认定为涉外合同:(1)合同当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人;(2)合同当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外;(3)合同标的物在中华人民共和国领域外;(4) 合同的订立、履行、变更、转让或者合同权利义务的终止、违约行为发生在中华人民共和国领域外;(5)可以认定为涉外合同的其他情形。

2 涉外合同的法律适用方法

在讨论涉外合同的法律适用原则前,有必要事先对法律适用方法进行简单讨论。从世界各国已有的国际私法理论看,解决涉外合同的法律适用方法大体可以划分为统一论与分割论、主观论与客观论、不分合同种类统一采用一个冲突规则来指引准据法与区分合同不同种类分别选定准据法三组对立的方法。在国际私法实践中,上述方法不是相互孤立而是交错存在的,由于国际私法上合同关系的复杂性,从19世纪下半叶起,世界各国普遍运用综合方法解决涉外合同法律适用问题。在具体解决运用时,多数国家的立法和实践采用分割论,有机结合适用主观论和客观论,并区分合同不同种类分别选定准据法,即将合同划分为消费者合同、劳动合同、买卖合同、居间合同、行纪合同等不同类型分别规定法律适用原则,或者将某类合同涉及的不同方面如合同成立与效力、合同的违约责任、合同权利义务的终止、合同形式、合同当事人的缔约能力等分别规定法律适用原则。我国亦为如此。具体说来:

2.1 涉外合同分割与准据法选定

从涉外合同的分割看,基于社会公共利益和保护弱势当事人利益等方面的考虑,《法律适用法》在“第六章 债权”中,单列了第42条和第43条,对消费者合同、劳动合同的法律适用原则进行了分别规定。其中,第42条规定,“消费者合同,适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,适用商品、服务提供地法律。”第43条规定,“劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。”
从《法律适用法》的条文设置、规范安排来看,我们可知,在涉外合同的法律适用问题上,除消费者合同和劳动合同外,一般合同争议均应依《法律适用法》第41条规定确定法律适用原则,即首先适用意思自治原则,也就是双方协商一致选择的法律,但当事人没有选择或选择法律无效时,合同争议应适用最密切联系原则确定法律。这亦是本文要详细讨论的基础性问题。

2.2 涉外合同争议的外延

关于合同涉及的不同方面即合同争议涉及的外延问题,《法律适用法》没有具文规定。《法律适用规定》虽已为最高人民法院《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定》(法释[2013]7号)废止,且废止理由为“与《法律适用法》相冲突”,但其中对于《法律适用法》未作规定之事宜的相关内容依然有十分重要的参考价值,反映出最高人民法院在法律适用方面的司法实践中带有倾向性的意见。依《法律适用规定》第2条规定,合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。综合《合同法》、《民法通则》、《法律适用法》第12条及其《法律适用规定》等相关司法解释的相关条文规定,笔者认为,《法律适用法》第41条所涉及的合同争议应与《法律适用规定》第2条规定一致,也不包括合同形式问题和合同当事人缔约能力问题。
关于涉外合同当事人缔约能力的法律适用问题,《法律适用法》第12条第1款规定,“自然人的民事行为能力,适用经常居所地法律。”第2款进一步规定,“自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法律,但涉及婚姻家庭、继承的除外。”
关于涉外合同形式的法律适用问题,包括《法律适用法》在内的我国相关法律均未作明文规定。我国《合同法》第10条第1款规定,“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。”该款关于合同形式多样化的规定是符合当前国际社会的立法方向的。也正是基于此,国际社会普遍主张涉外合同形式问题适用或者选择适用合同履行地法或者合同签订地法。对于此问题,我国法律虽未作规定,但在司法实践中通常都认为应适用尽量认可形式有效原则,也以合同签订地法或合同履行地法为适用规则。如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释[2009]5号,以下简称《合同法解释二》)第2条就充分体现了对合同“尽量认可形式有效原则”,该条规定,当事人未以书面形式或者口头形式订立合同,但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,人民法院可以认定是以合同法第10条第1款中的“其他形式”订立的合同(但法律另有规定的除外)。

3 涉外合同的法律适用原则

从《法律适用法》第41条文义来看,关于涉外合同的法律适用原则问题,我国主张以意思自治原则为主,以最密切联系原则为补充。同时,《合同法》、《民法通则》、《海商法》、《民用航空法》等相关法律,《法律适用法》其他条文以及相关司法解释的相关规定对于意思自治原则,主张以强制性规则和公共秩序保留制度予以限制,在此基础上,通过“特别法优于一般法”之国内法的基本适用规则又确立了我国涉外合同的法律适用之第三项原则,即“国际条约优先适用和国际惯例补缺适用原则”。

3.1 意思自治原则

意思自治原则,系涉外合同的法律适用方法之主观论确定的法律适用原则,其核心内容为:合同关系的当事人既然可以按照其意志自由地订立合同,当然也有权力决定适用于他们之间合同的法律。这一原则最早见于16世纪法国学者杜摩兰《巴黎习惯法评述》,自18世纪始便为多数国家立法和实践接受,现已成为当代涉外合同法律适用的一个基本原则,也在其他涉外民事法律关系中发挥选法作用,并被有关的国际公约所采纳。
我国《法律适用法》赋予了当事人意思自治原则以突出地位,主要体现在两个方面:第一,它将当事人意思自治原则作为一条宣示性条款,规定在总则中(第3条),体现了该法的先进性和开放性。第二,意思自治原则适用的领域得到极大的扩张。除传统的合同领域(第41条)外,在委托代理(第16条)、信托(第17条)、仲裁协议(第18条)、夫妻财产关系(第24条)、协议离婚(第26条)、动产物权(第37条)、运输中的动产物权(第38条)、当事人在侵权行为发生后对一般侵权责任(第44条)和知识产权侵权责任准据法的选择(第50条)、不当得利和无因管理(第47条)、知识产权的转让和许可使用(第49条)等领域,均准许当事人协议选择准据法。
在我国涉外合同领域中,意思自治原则是其法律适用之首要原则。《法律适用法》第41条前段规定,“当事人可以协议选择合同适用的法律。”其他相关法律的相关条文规定也足以充分证明这一点:我国《民法通则》第145条第1款规定,“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外”;《合同法》第126条第1款作了与《民法通则》第145条第1款完全相同的规定;此外,《海商法》第269条、《民用航空法》第188条也有类似的规定。在涉外合同的法律适用问题上,确立意思自治的首要原则,有利于当事人预见法律行为的后果和维护法律关系的稳定性,亦有利于争议的迅速解决。当然,这一原则的适用要遵守合法、诚实信用、善意等基本规则,同时要受到一些具体条件的限制,具体说来,主要表现在:

3.1.1 当事人选择法律的方式

对于合同准据法的选择方式,国际社会普遍肯定明示选法,而对于默示选择,存有不承认、有限承认和承认并允许法官在审理时推定当事人的意图三种态度。在重视法官自由裁量权的法律传统的国家中,对待默示选择问题多持有限承认或者承认之态度。
我国《法律适用规定》第3条规定,“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律,应当以明示的方式进行。”第4条第2款进一步规定,“当事人未选择合同争议应适用的法律,但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的,应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。”从上述条文内容看,我国司法实践在选择涉外合同适用法律的方式问题上,除明示外,也采取了承认默示选择的态度,只是法官在推定当事人默示选择意图时,需要根据以下三个条件作出判断:(1)当事人在规定时间内未达成选法合意;(2)当事人双方均援引同一国家或者地区的法律主张权利;(3)当事人双方均未对法律适用问题提出异议。由于《法律适用规定》因与《法律适用法》相冲突而为法释[2013]7号所废止,在合同准据法的选择方式上,《法律适用法》第3条规定,“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”从文义解释,该条实际上否认了我国涉外合同法律适用的司法实践中肯定当事人默示选择法律效力的做法,即我国不承认默示选择,当事人要选择涉外合同适用的法律必须通过口头的或书面的明示方式进行。但是,由于第3条置于《法律适用法》第一章“一般规定”中,从立法精神看,显然其作用不在于实践中的直接运用,而为彰显法律的立法宗旨和原则,故当事人对于合同准据法的选择,除强调明示方式的原则性规定外,实践中采取的承认默示选择的做法应继续沿袭采用。这一论点也得到了最高人民法院的支持。《法律适用法》颁布之后出台的《法律适用法解释一》第8条第2款规定,“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的,人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。”
需要注意的是,对于当事人选择法律的方式,《法律适用法》第3条除强调原则上以明示方式进行选择的限制条件外,还强调另外一个基本限制条件,即要“依照法律规定”。这一限制条件主要包含有三个方面的内容:
(1)在法律不允许选择的领域内,当事人不能行使准据法的选择权。比如劳动合同,《法律适用法》第43条直接规定应适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,应适用用人单位主营业地法律。劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。那么,就合同准据法的选择而言,争议发生后,关于劳动合同,当事人就不能对适用的法律作出选择,只能依照规定依次地适用法律;而对于劳动合同、消费者合同之外关于法律适用规则的合同其他领域依第41条规定则是允许当事人作出法律选择的。
(2)在法律没有涉及或者规定的领域内,由于缺乏法律依据,当事人不能行使准据法的选择权。这一内容体现在《法律适用法解释一》第6条规定上,即:我国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律,当事人选择适用法律的,人民法院应认定该选择无效。
(3)在法律允许选择的领域内,不得规避我国法律法规的强制性规定。这一内容体现在《民通意见》第194条、《法律适用法解释一》第11条等规定上,即一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点,规避我国法律、行政法规的强制性或者禁止性规定的,人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。

3.1.2 当事人选择法律的范围

关于当事人选择法律的范围,我国在涉外合同的法律适用问题的司法实践中,其基本态度是:通过冲突规范即法律适用法援引适用外国法时,只适用外国的实体法,排除反致和转致的适用,以增加准据法确定中的确定性和可预见性。如《民通意见》第178条第2款规定,人民法院在审理涉外民事关系的案件时,应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。《法律适用规定》第1条规定,涉外民事或商事合同应适用的法律,是指有关国家或地区的实体法,不包括冲突法和程序法。这与国际社会的主流认识是一致的。《法律适用法》第9条规定,“涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。”这是我国立法上对反致作的首次明确规定,与我国司法实践中的做法是相契合的。
在实体法选择的自由限度中,或者说当事人选择的实体法是否要与合同关系存在一定的空间联系,国际私法领域中存在有限论和无限论之争,前者注意到了预防当事人规避法律的情形,主张选择的实体法只限于与合同争议有实际联系的法律,后者则强调充分尊重当事人的意思自由,任其合意选法,以顺应频繁的自由贸易需求。
在我国涉外合同法律适用的司法实践中,自1987年最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》(已废止。法发[1987]27号,以下简称《问题解答》)始,对实体法选择的自由限度就未作任何限制。《法律适用规定》也是如此。《法律适用法解释一》仍继续坚持了这一意见,其中第7条明确规定,“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的,人民法院不予支持。”

3.1.3 当事人选择法律的时间节点

郑州市社会消防宣传教育规定

河南省郑州市人民政府


郑州市社会消防宣传教育规定


(2012年12月21日郑州市人民政府第93次常务会议审议通过 2012年12月30日郑州市人民政府令第207号公布 自2013年2月1日起施行)



第一章 总则

第一条 为加强社会消防宣传教育,有效预防火灾,减少火灾危害,根据《中华人民共和国消防法》、《河南省消防条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本规定。

第二条 本市行政区域内的机关、团体、企业、事业单位、其他组织和个人,均应遵守本规定。

第三条 市、县(市)、区人民政府应当加强本行政区域内社会消防宣传教育工作,建立部门依法监管、单位负责、全民参与的社会消防宣传教育工作体系。

第四条 鼓励、引导公民学习消防法律法规、消防知识,参加消防宣传和消防演练,提高防火自救能力。

鼓励、支持社会力量开展消防宣传、志愿服务等消防公益活动。

第二章 管理职责

第五条 市、县(市)、区公安机关依法对本行政区域的社会消防宣传教育工作实施监督管理,并由本级公安机关消防机构负责实施。

公安派出所依法按照管理权限对辖区单位开展消防宣传教育,并对辖区单位履行消防宣传教育职责情况进行监督指导。

第六条 市、县(市)、区公安机关消防机构应当履行下列职责:

(一)拟定社会消防宣传教育工作计划,报请本级人民政府批准后组织实施;

(二)组织开展消防法律、法规和消防知识宣传教育,对社会消防宣传教育工作进行业务指导和监督;

(三)会同教育、人力资源和社会保障部门对消防安全专业培训机构进行监督检查;

(四)会同人力资源和社会保障等有关部门对消防行业从业人员持证上岗情况进行监督检查;

(五)法律、法规规定的其他职责。

第七条 市、县(市)、区教育部门应当履行下列职责:

(一)制定学校消防宣传教育工作规划,并每年进行一次督导和考核;

(二)指导和监督学校将消防知识纳入教学和教职员工岗位培训内容;

(三)督促、指导学校定期开展消防演练和消防安全主题宣传活动。

第八条 市、县(市)、区民政部门应当履行下列职责:

(一)将消防宣传教育纳入减灾规划并组织实施,结合救灾、扶贫济困和社会优抚安置、慈善等工作开展消防宣传教育;

(二)指导社区居民委员会、村民委员会将开展消防宣传教育工作和对社区工作人员进行消防宣传教育培训纳入社区工作总体规划,配合相关业务部门做好工作;

(三)将消防宣传教育工作纳入社会福利机构管理考评内容,将消防知识纳入从业人员培训内容,指导社会福利机构每年至少组织一次从业人员消防培训和消防演练。

第九条 市、县(市)、区人力资源和社会保障部门应当履行下列职责:

(一)指导和监督机关、团体、企业、事业等单位将消防知识纳入干部职工教育培训内容;

(二)依法对消防安全技术职业培训机构、消防职业技能鉴定机构进行监督管理;

(三)依法对消防行业技术工种(职业)人员持证上岗情况进行监督检查。

第十条 市、县(市)、区安全生产监督管理部门应当履行下列职责:

(一)指导、监督非煤矿山、危险化学品、烟花爆竹等生产经营企业开展消防宣传教育工作;

(二)将消防法律、法规和消防知识纳入安全生产监管人员和非煤矿山、危险化学品、烟花爆竹等生产经营企业主要负责人、安全生产管理人员培训考核的内容。

第十一条 市、县(市)、区文化、广播电视、新闻出版、文物部门应当履行下列职责:

(一)指导和监督文物保护单位、博物馆、图书馆、文化馆、歌舞厅、影剧院、网吧等场所的管理单位开展消防宣传教育工作;

(二)指导和监督广播影视制作、播出机构每季度至少制作、播出一期消防安全节目,在重大节日、重要活动期间集中进行公益性宣传报道;

(三)指导和协调出版单位适时发布消防信息,开设消防安全教育专栏,开展公益消防宣传教育。

第十二条 市、县(市)、区旅游部门应当指导和监督景区管理机构、旅游服务企业开展消防宣传教育工作,将消防安全条件纳入相关行业标准,将消防安全知识纳入从业人员培训及考核内容。

第十三条 市、县(市)、区城乡建设、房地产管理部门应当在各自职责范围内指导和监督建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位、物业服务企业开展消防宣传教育工作,将消防法律、法规和消防知识纳入从业人员培训及考核内容。

第十四条 市、县(市)、区卫生部门应当指导和监督医疗卫生机构做好消防宣传教育工作,并每年对所属医疗卫生机构进行一次督导和工作考核。

第十五条 市、县(市)、区科技、司法部门应当将消防知识纳入科普宣传和普法教育的内容,在各自职责范围内开展消防宣传教育工作。

第十六条 乡镇人民政府、街道办事处应当按照下列规定指导、支持村民委员会、社区居民委员会开展消防宣传教育工作:

(一)组织制定和实施防火安全公约;

(二)在村庄、社区的主要街道、公共场所设置消防窗、专栏等固定宣传设施,利用文化站、学习室、警务工作室等场所及广播、视频等设备对居民进行经常性的消防宣传教育;

(三)定期组织志愿消防队、居民开展消防宣传教育活动和消防演练;

(四)在火灾多发季节、农业收获季节、重大节日和乡村民俗活动期间,有针对性地开展消防宣传教育。

第十七条 各类行业协会应当制定行业自律公约,引导、支持本行业开展消防宣传教育工作。

第三章 单位责任

第十八条 机关、团体、企业、事业等单位应当按照下列规定组织开展以检查消除火灾隐患、扑救初起火灾、组织疏散逃生为重点的普及性消防宣传教育:

(一)定期开展消防宣传教育活动;

(二)对在岗职工每年进行一次消防知识培训,对新上岗和转岗职工进行岗前消防知识培训;

(三)消防安全重点单位每半年组织一次、其他单位每年至少组织一次灭火和消防演练,

第十九条 公共场所应当按照下列规定开展消防宣传教育:

(一)在安全出口、疏散通道和消防设施等部位设置醒目的消防安全标志、标识;

(二)编印公共场所消防安全宣传资料,供公众免费取阅;

(三)利用广播、电视等设备宣传消防安全常识。

科技馆、公共展览馆、博物馆和公共图书馆等文化科技知识传播场所,应当结合单位特点设置消防安全体验设施或场所。

第二十条 各级各类学校应当按照下列规定开展消防宣传教育: 

(一)将消防安全知识纳入教学内容;

(二)在开学初、放寒(暑)假前、学生军训期间,对学生普遍开展专题消防安全教育;

(三)结合不同课程实验课特点和要求,对学生进行有针对性的消防安全教育;

(四)组织学生到当地消防队(站)、消防科普教育基地参观体验;

(五)每学年至少组织学生开展一次消防演练,寄宿学生每学年至少开展两次安全用火用电教育和消防演练;

(六)每学年举办一次消防安全专题讲座,在校园网络、广播、校内报刊开设消防安全教育栏目。

学校教室、行政办公楼、宿舍及图书馆、实验室、餐厅、礼堂等,应在醒目位置设置疏散逃生标志等消防安全提示。

各级各类学校应当确定至少一名受过消防安全业务培训、熟悉消防知识的教师担任消防安全课教员。

第二十一条 中小学校和学前教育机构应当针对不同年龄阶段学生认知特点,保证课时或者采取学科渗透、专题教育的方式,每学期对学生开展消防安全教育。

小学阶段应当重点开展火灾危险及危害性、消防安全标志标识、日常生活防火、火灾报警、火场自救逃生常识等方面的教育。

初中和高中阶段应当重点开展消防法律法规、防火灭火基本知识和灭火器材使用等方面的教育。

学前教育机构应当采取游戏、儿歌等寓教于乐的方式,对幼儿开展消防安全常识教育。

第二十二条 医疗机构、社会福利机构应当定期对职工开展消防培训和消防演练,对服务对象组织开展经常性用火用电和火场自救逃生教育。

第二十三条 综合楼、商住楼、居民住宅区的物业服务企业或者管理单位应当在服务范围内开展经常性消防宣传教育,每年至少组织一次服务对象参加的灭火和消防演练。

第二十四条 公共交通运营单位应当加强对司乘人员的消防安全教育培训,提高其使用消防器材和组织、引导乘客及时疏散的技能,向乘客宣传消防设施、器材的使用方法和逃生自救等消防知识。

第二十五条 旅游景区、城市公园绿地的经营管理单位、大型群众性活动主办单位应当在景区、公园绿地、活动场所醒目位置设置疏散路线、消防设施示意图和消防安全警示标识,利用广播、视频设备、宣传栏等开展消防安全宣传教育。

导游人员、旅游景区工作人员应当向游客介绍景区消防安全常识和管理要求。

第二十六条 在建工程的施工单位应当按照下列规定开展消防安全教育:

(一)建设工程施工前应当对施工人员进行消防培训;

(二)在建设工地醒目位置、施工人员集中住宿场所设置消防安全宣传栏,悬挂消防安全挂图和消防安全警示标识;

(三)对明火作业人员进行经常性的消防安全教育;

(四)工程施工期间每半年至少组织一次消防安全教育和消防演练。

工程建设单位应当支持、配合施工单位开展消防宣传教育工作。

第二十七条 下列人员应当接受消防安全专业培训:

(一)单位消防安全管理人员;

(二)易燃易爆场所和公共娱乐场所的从业人员;

(三)进行电焊、气焊等具有火灾危险作业的人员;

(四)自动消防系统的设计、施工、监理、维修、操作人员,消防产品的检验维修人员;

(五)消防设施检测、安全监测、技术咨询、安全评估等消防技术服务机构的执业人员;

(六)依照法律、法规规定应当接受消防安全专业培训的其他人员。

消防安全管理人员须经培训考核合格,单位自动消防系统的操作人员应当依法取得消防职业资格。

第四章 保障与监督

第二十八条 市、县(市)、区人民政府建立社会消防宣传教育督导与协作机制,将消防宣传教育纳入消防安全责任制进行督导和考核。

市、县(市)、区人民政府有关部门应当制定相应的消防宣传教育工作标准和考核办法,并组织实施。

第二十九条 机关、团体、企业、事业等单位应当承担本单位职工的消防宣传教育和培训费用。

第三十条 市、县(市)、区人民政府有关部门未按照本规定履行消防宣传教育管理职责的,由本级人民政府责令改正;拒不改正的,通报批评;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第三十一条 机关、团体、企业、事业等单位未按照本规定履行消防宣传教育责任的,由公安机关消防机构责令限期改正。逾期不改正的,依法由公安机关消防机构对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告处罚;或者依法由有权机关给予处分。

第三十二条 教育、医疗、社会福利机构未按照本规定履行消防宣传教育责任的,由其行政主管部门或者公安机关消防机构责令改正;拒不改正的,由公安机关消防机构给予警告处罚,并向社会公告。

第三十三条 物业服务企业未按照本规定履行消防宣传教育责任的,由公安机关消防机构责令限期改正;逾期不改正的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告处罚。

第五章 附则

第三十四条 本规定自2013年2月1日起施行。