企业上市融资初期需注意的法律问题

北京市中银律师事务所 王忠辉律师

近年来，随着中国经济的快速增长和资本市场的不断壮大，通过发行股票并上市筹集资金已经成为企业一个非常重要的融资渠道。采取这种方式融资，不仅可以使企业获得一个长期的低成本融资渠道，降低负债比例、增强抵御风险的能力，而且企业上市后通过建立以股东大会、董事会、监事会为特征的公司治理结构，利用管理层持股、股权激励等一系列机制也可以给企业的发展注入新的活力。更重要的是，企业上市可以使企业获得大额资金，实现快速扩张，迎接来自各方面尤其是海外军团的挑战。从股份制试点到股票上市，我国股份制企业尤其是上市企业获得了长足的发展，成为我国市场经济主体中最活跃、最具增长潜力的代表。今天，股票上市已成为众多企业追求的目标。为使企业家们能够对上市这一特殊的融资方式有所了解，进而能够利用这一融资方式实现筹资目的，笔者将以境内A股发行上市的要求为例，结合实践经验，分三期对企业上市初期、中期、后期三个时期应关注的法律问题进行简要介绍。以下介绍企业上市融资初期需注意的法律问题。
一、企业上市融资的基本条件
企业在境内上市融资应具备的条件，主要见于我国《证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》及沪深两市证券交易所《股票上市规则》等相关规定，内容比较庞杂，主要涉及企业的主体资格、独立性、规范运作、财务会计、募集资金投向等方面。具体来说，企业在判断自己是否具备上市融资的条件时，至少需把握以下几个关键点：
（一）主体资格方面
企业应当是依法设立且合法存续的股份有限公司，持续经营时间应当在3年以上（经国务院批准的除外），其中：有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间从有限责任公司成立之日起计算满3年；最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更；发行前股本总额不少于人民币3000万元，发行后股本总额不少于人民币五千万元，公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上；股本总额超过人民币四亿元的，公开发行股份的比例为百分之十以上。
（二）独立性方面
企业应当具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力；企业的资产应当完整，人员应当独立，财务应当独立，机构应当独立、业务应当独立。
（三）规范运作方面
企业应当建立健全股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书制度，相关机构和人员能够依法履行职责；企业的董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格；企业最近三年无重大违法行为，无损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。
（四）财务与会计方面
企业最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元；最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元；或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元；最近三年财务会计报告无虚假记载。
（五）募集资金投向方面
募集资金应当有明确的使用方向，原则上应当用于主营业务。除金融类企业外，募集资金使用项目不得为持有交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人、委托理财等财务性投资，不得直接或者间接投资于以买卖有价证券为主要业务的公司。另外，募集资金投资项目应当符合国家产业政策、投资管理、环境保护、土地管理以及其他法律、法规和规章的规定。
二、企业上市的一般流程
企业上市是指依据《公司法》设立的股份有限公司首次向社会公众公开发行股票并申请股票上市交易的整个过程。从定义可以看出，企业发行股票并上市的首要前提是企业须为依据《公司法》设立的股份有限公司，因此，一家企业要想实现上市筹资，必须首先改组为股份有限公司。当然，如果企业在决定上市时已经是股份有限公司，则可省掉企业股份制改造环节。从实践来看，大多数企业实现上市一般都须经历以下程序：
改制与设立→问题诊断与上市辅导→申请文件的申报→申请文件的审核→路演、询价与定价→发行与上市
在改制与设立阶段，主要工作内容是聘请中介机构，拟订改制重组方案，注册设立股份有限公司。
在问题诊断与上市辅导阶段，主要工作内容是寻找企业与上市要求之间的差距，对照法定的发行上市条件对存在的问题进行整改，对高级管理人员进行证券法律法规和上市知识的培训和辅导，准备首次公开发行的相关申请文件。
在申请文件申报阶段，保荐机构要对申请文件进行内核并负责向中国证监会尽职推荐，符合申报条件的，证监会将在5个工作日内受理申请文件。
在申请文件审核阶段，中国证监会将对申请文件进行初审，同时征求发行人所在地省级人民政府和国家发改委的意见，并向保荐机构反馈审核意见，保荐机构组织企业和中介机构对反馈的审核意见进行回复或整改，相应修改申请文件之后的5个工作日内进行申请文件预披露（关于调整预先披露时间的通知[发行监管函[2008]142号]），最后提交股票发行审核委员会审核。
发行申请经发行审核委员会审核通过后，中国证监会进行核准，企业在指定报刊上刊登招股说明书摘要及发行公告等信息，证券公司与企业进行路演，向投资者推介和询价，并根据询价结果协商确定发行价格。这一阶段称为路演、询价与定价阶段。
最后在发行与上市阶段，企业根据中国证监会规定的发行方式公开发行股票，向证券交易所提交上市申请，办理股份的托管与登记，挂牌上市。
三、初期应关注的几个法律问题
如果我们将企业上市的整个过程划分为初期、中期、后期三个阶段，那么，对于企业来说，企业在不同阶段所应完成的任务是不同的，应注意的法律问题也大相径庭。具体到初期，笔者认为，企业至少应特别关注以下问题：
（一）弄清上市融资的利弊，审慎做出决策
从有利方面来看,上市融资首先是可以使企业获得大额的发展资金；其次，上市融资将开通企业未来在公开资本市场上融资的通道，便于未来筹措资金；再次，上市融资有利于完善公司内部治理结构，建立现代企业制度，增强企业竞争实力；最后，上市融资可以增加企业资产净值，提高产品品牌价值和企业社会声誉。另外，资本市场可以为企业进行定价，从而为企业的下一步收购兼并、股权激励、风险投资退出奠定基础。
上市融资对企业来讲也存在一些不利的地方，比如企业将受到监管机构、社会公众等各方更多的关注和监督，企业的经营活动也将暴露在阳光之下；存在被潜在对手并购并最终丧失控制权的风险；等等。
在初期，企业家应结合自身情况对上市融资的利弊作出科学的判断，明确上市的目的，在利和弊之间博弈之后，做出正确的、适合企业发展的决策。千万不要因为别人都在忙上市，自己也不考虑自身因素盲目筹备上市，也千万不要因为自己对相关政策法规的误读而使自己错失上市融资的良机。
（二）依据相关规定，对能否上市作出初步评估
企业在做出上市筹资的决策后，应依据相关法律规定，结合自身的条件，对是否符合相关法律法规所要求的上市条件进行初步的评估和判断，明确自身与规定要求之间存在的差距，是否存在完善可能，整合完善的难度和需要付出的时间及成本。必要时，企业应就自身情况征求相关专业机构的意见，以保证自己的判断的准确性。经初步评估，满足上市条件或者通过整改可以满足上市条件的，企业可着手安排下一步的工作。
（三）成立上市筹备小组，聘请上市顾问团
企业在决定上市且经初步判断能够满足上市条件后，即应及时着手筹备上市的有关事宜，成立上市筹备小组，聘请上市顾问专业团队。实践证明，聘请优秀的上市顾问团队是企业成功上市的重要一步。在浩瀚的资本市场中，找到适合企业自身的航线并乘风破浪到达彼岸，是一项专业性很强且极具创造性的工作。企业在做出上市融资的英明决策后，即应聘请声誉卓著、实力雄厚、经验丰富的券商、律师事务所、会计师事务所组成顾问团担任企业改制及上市的咨询及辅导机构，通过专业机构的专业服务，整合企业的现有资源，规范企业的经营活动，确保上市融资目标的顺利完成。
（四）围绕上市目标，慎选上市地
企业在做出上市计划后，尚须对上市地点做出抉择。面对中国大陆、中国香港，美国、新加坡甚至更多的资本市场，企业往往无所适从。这时，上市顾问团就应充分发挥顾问的作用，从企业的上市目标、行业特征、客户群体以及未来发展规划等方面出发，结合各地证券市场的特点，帮助企业对拟上市地点做出慎重的选择。
一般来说，国际资本市场虽然具有融资额度大、二次融资容易、发行时间较短等优点，但同时也具有发行费用高、公司结构复杂、投资者关注程度低等缺点。而境内上市则具有绝对的本土化优势，且发行市盈率高，筹资额度大，发行费用及后期维护成本均相对较低的特点。这个需要结合不同企业的实际情况，对上市地点做出适合企业的选择。
总之，企业发展到一定阶段，为了实现可持续发展的长远目标，或者解决资金缺口的瓶颈，将企业推向资本市场，将其市场化，以此获得所需资金，无疑是一条切实可行的道路。但企业上市融资是一项系统而复杂的工作，而且并非任何企业都具备上市融资的条件。因此，笔者建议，企业在产生上市筹资的初步意向后，最好聘请相关的上市专家，对企业是否具备、怎样才能具备上市条件，以及多长时间内能够实现上市等事宜作出初步判断，并以此指导下一阶段的融资工作安排。

作者:北京市中银律师事务所 王忠辉律师
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浙江省温州市人民政府


温政发〔2005〕18号

温州市人民政府关于印发温州市区民间划龙舟活动管理办法的通知

各县（市、区）人民政府，市政府直属各单位：
　　现将《温州市区民间划龙舟活动管理办法》印发给你们，请遵照执行。

　　二○○五年四月二十二日

　　
温州市区民间划龙舟活动管理办法

　　第一条为了加强对市区民间划龙舟活动的管理，维护社会秩序，促进精神文明建设，根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《中华人民共和国内河交通安全管理条例》和《群众性文化体育活动治安管理办法》（公安部令第44号）等规定，结合我市实际，制定本办法。
　　第二条本办法适用于温州市区（鹿城区、瓯海区、龙湾区）的民间划龙舟活动。
　　第三条民间划龙舟活动应当遵循尊重民俗、正确引导、有效管理、确保安全的原则，保障民间划龙舟活动安全、文明、有序进行。
　　第四条市成立民间划龙舟活动协调小组，对市区民间划龙舟活动管理工作实行统一领导、指挥和协调。鹿城区、瓯海区、龙湾区应当成立相应机构，负责本辖区民间划龙舟活动的综合管理。
　　公安机关负责民间划龙舟活动的治安管理，监督安全保卫措施的落实，维护现场秩序。
　　体育管理部门负责民间龙舟队的监督管理、技术指导和水上安全教育。
　　海事管理机构负责民间划龙舟活动水上交通安全的监督管理，维护现场秩序。
　　港航、城管执法、卫生等部门单位应当各司其职、各负其责，密切配合、加强对民间划龙舟活动的管理、指导和宣传教育，督促安全保卫措施的落实，维护现场秩序。
　　第五条乡镇人民政府（街道办事处）负责民间划龙舟活动的组织管理，排除或者督促排除沿岸的危房、危桥等安全隐患，督促安全责任书的落实，协同有关部门维护现场秩序。
　　村（居）民委员会负责民间划龙舟活动的组织和教育，督促安全责任书的落实，协同有关部门维护现场秩序。
　　第六条民间划龙舟活动时间定为10天以内，具体活动时间由市人民政府每年根据端午节和高考、中考的时间确定，以通告的形式予以公布。
　　准许举办划龙舟活动的具体水域，由各区人民政府确定并向社会公告。
　　禁止在政府确定的时间和水域以外进行民间划龙舟活动。
　　第七条民间龙舟队数量应当严格控制，一个行政村（居民区）原则上只能申报成立一支龙舟队。成立龙舟队应当具备下列条件：
　　（一）龙舟队员应当是年满18周岁、具有完全民事行为能力的本村（居）民，龙舟队负责人应当具备承担安全责任的相应能力；
　　（二）龙舟队负责人和参加人员必须没有违法犯罪记录；
　　（三）龙舟必须安全适航，配备足够的救生器材；
　　（四）有符合安全要求的后勤保障措施。
　　第八条申报成立民间龙舟队，按以下程序办理：
　　（一）村（居）民委员会向区体育局领取并填写民间龙舟队申请表，到当地乡镇人民政府（街道办事处）签署意见，并提供下列材料：
　　1．村（居）民委员会申请报告；
　　2．龙舟队负责人、队员名单及身份证复印件；
　　3．龙舟队负责人和队员无违法犯罪记录证明；
　　4．龙舟建造师的龙舟质量保证书；
　　5．配备的救生器材清单。
　　（二）乡镇人民政府（街道办事处）将本辖区成立民间龙舟队的申报材料汇总报区体育局；
　　（三）区体育局接到乡镇人民政府（街道办事处）汇总的申报材料后应当进行认真审查，在10日内作出是否同意成立的书面决定。区体育局应当将书面决定报市体育局、区公安机关备案。
　　经同意成立的龙舟队，由区体育局发给号牌和队员证书。经同意成立的民间龙舟队发生变更的，应当办理变更手续。
　　第九条经同意成立的民间龙舟队申请举办民间划龙舟活动，按以下程序办理：
　　（一）龙舟队的负责人与乡镇人民政府（街道办事处）签订安全责任书；
　　（二）乡镇人民政府（街道办事处）向区公安机关领取并填写民间划龙舟活动安全许可申请表，并提供下列材料：
　　1．举办民间划龙舟活动申请报告；
　　2．活动安全保卫方案；
　　3．龙舟队负责人和队员无违法犯罪记录证明。
　　举办民间划龙舟活动申请报告内容应当包括活动的时间、地点，参加活动的龙舟队，龙舟队负责人和队员名单，安全保卫措施等。
　　（三）区公安机关接到乡镇人民政府（街道办事处）的申报材料后应当进行认真审查，在10日内作出许可或者不许可的书面决定。逾期未作答复的视为许可。区公安机关应当将许可决定报市公安机关备案。
　　第十条申请举办民间划龙舟活动有下列情形之一的，区公安机关不予许可：
　　（一）申办划龙舟活动不符合《办法》规定条件的；
　　（二）划龙舟活动不符合安全管理要求的；
　　（三）在政府确定的时间和水域以外举办的。
　　第十一条民间龙舟队的负责人，应当对活动的具体内容、安全保卫措施承担全部责任。其与乡镇人民政府（街道办事处）签订的安全责任书应当包括以下内容：
　　（一）活动的时间、地点；
　　（二）活动的负责人及参加人员名单；
　　（三）龙舟、后勤船适航状况，救生器材配备状况；
　　（四）安全保卫措施；
　　（五）服从公安、海事、体育、港航、城管执法等部门和乡镇人民政府（街道办事处）以及村（居）民委员会的现场管理；
　　（六）不进行迷信等有害群众身心健康的活动；
　　（七）不强行摊派和变相敛财；
　　（八）公开经费收支情况；
　　（九）其他内容。
　　第十二条龙舟建造师必须对其建造、修理的龙舟出具质量保证书，保证龙舟安全适航。没有龙舟建造师出具的龙舟质量保证书，龙舟不得下水。
　　龙舟质量问题造成安全事故的，龙舟建造师必须承担全部责任。
　　第十三条经公安机关许可举办的民间划龙舟活动，不得擅自变更活动的时间、地点和内容。确需变更活动的时间、地点和内容的，必须报经有关乡镇人民政府（街道办事处）和公安机关同意。
　　第十四条在民间划龙舟活动举行前，公安机关应当会同当地乡镇人民政府（街道办事处），对安全保卫措施落实情况进行实地检查，发现存在安全隐患的，应及时排除或者责令整改；经整改仍存在安全隐患的，龙舟不得下水。
　　第十五条民间划龙舟活动期间，乡镇人民政府（街道办事处）、村（居）民委员会应当组织人力、物力，督促安全责任书的落实，并协同公安、体育、海事、港航、城管执法等管理部门，维护现场秩序。
　　公安机关应当根据具体情况，组织相应的警力，维护现场秩序。
　　海事管理机构应当根据具体情况，采取限时航行、单航、封航等临时限制、疏导交通的措施，维护水域秩序。
　　体育、港航、城管执法等部门应当抽调精干力量和水上巡逻艇等装备，加强对民间划龙舟活动的管理，维护现场秩序。
　　第十六条民间划龙舟活动期间，龙舟和其他船舶应当服从公安、体育、海事、港航、城管执法等管理部门和乡镇人民政府（街道办事处）以及村（居）民委员会的现场管理。
　　第十七条在民间划龙舟活动中，禁止下列行为：
　　（一）宣扬迷信、暴力，损害群众身心健康的；
　　（二）以活动名义进行强行摊派或者变相敛财的；
　　（三）存在不安全隐患，拒不整改的；
　　（四）违反有关规定，严重影响群众正常工作、生活的；
　　（五）违背社会公德或者侮辱、诽谤他人的；
　　（六）未成年人、不熟悉水性的人划龙舟和未穿救生衣、酒后划龙舟的；
　　（七）未经批准，擅自超出确定的时间和区域进行划龙舟的；
　　（八）以活动名义进行其他非法活动的。
　　第十八条有下列行为之一的，由公安机关依照《群众性文化体育活动治安管理办法》第十四条、第十六条规定立即予以制止并进行处罚：
　　（一）未经公安机关许可擅自进行民间划龙舟活动的；
　　（二）擅自变更活动的时间、地点和内容的；
　　（三）龙舟队不按规定履行安全责任造成治安事故的。
　　第十九条违反本办法规定，扰乱社会秩序，妨碍公共安全，侵犯公民人身权利，侵犯公私财产的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　违反内河交通安全管理的行为，由海事管理机构依照《中华人民共和国内河交通安全管理条例》的规定予以处罚。
　　违反其他法律法规的行为，由有关部门依法予以处罚。
　　第二十条各县（市）可根据当地实际，参照本办法执行。
　　第二十一条本办法自2005年5月1日起施行。2004年4月13日发布的《温州市区民间划龙舟活动管理暂行办法》同时废止。