山东省青岛市人民政府


《青岛市城市管理监察规定》已于2002年5月13日经市人民政府第5次常务会议审议通过,现予公布,自2002年7月1日起施行。
市　长　　杜世成
二○○二年五月三十日


青岛市城市管理监察规定

　　第一条　为规范城市管理监察工作,提高城市管理行政执法水平,创造文明、整洁、优美、舒适的生活环境,根据《中华人民共和国行政处罚法》等法律、法规的规定,结合本市实际,制定本规定。
　　第二条　本规定适用于本市依法实行相对集中行政处罚权制度的区域。
　　第三条　市和区的城市管理监察机关按照规定的权限,对违反城市管理规定的行为实施行政处罚。
　　第四条　城市管理监察机关集中行使行政处罚权的具体职责:
（一）行使城市市容和环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权,依法查处各种违反城市市容和环境卫生管理规定的行为;（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的有关行政处罚权,对未经许可在城市道路、广场等公共场地搭建建筑物、构筑物或其他设施的行为,依法进行查处;（三）行使城市绿化管理方面法律、法规、规章规定的有关行政处罚权,对侵占开放式公共绿地、风景林地和损害花草树木、绿化设施等行为,依法进行查处;（四）行使环境保护方面法律、法规、规章规定的有关行政处罚权,对违反规定露天烧烤经营,在道路、广场等公共场地露天焚烧物品,在室外使用音响设备产生噪声扰民,以及违法运输或向城市居民销售散煤等行为,依法进行查处;（五）行使工商行政管理方面法律、法规、规章
规定的对无照商贩的行政处罚权,对无照商贩在城市道路、广场等公共场地违法经营的行为依法进行查处;（六）行使公安交通管理和市政管理方面法律、法规、规章规定的对侵占城市道路的行政处罚权,对未经批准或超出批准范围占用、挖掘城市道路,占用城市道路施工期间不按规定设置警示标志,擅自在人行道停放机动车辆,以及损害路面或道路附属设施等行为,依法进行查处;（七）受城市管理行政主管部门委托,对违反城市供热、供（节）水、燃气、道路、排水、物业等行政管理秩序的行为,实施行政处罚;（八）法律、法规、规章和市人民政府规定的其他职责。
　　第五条　城市管理监察机关依照相关法律、法规、规章规定的行政处罚种类实施处罚。
　　第六条　城市管理监察机关对违法行为人依法实施暂扣证照的行政处罚,应当在作出处罚决定的3日内书面通知颁发证件的行政机关,有关行政机关应当予以配合。
　　第七条　按照本规定由城市管理监察机关集中行使的行政处罚权,有关行政机关不得再行使;继续行使的,其行政处罚无效。
　　第八条　城市管理监察机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。
　　第九条　城市管理监察机关在查处违法行为时可以依照有关法律、法规、规章的规定采取下列措施:（一）进入被检查现场;（二）查阅、复制与检查有关的资料;（三）先行登记保存有关证据;（四）经县级以上人民政府批准,依法组织强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物、构筑物或其他设施;（五）清除违章停放的机动车辆;（六）其他有关措施。
　　第十条　城市管理监察机关应当在重点监察区域实施巡查,及时制止和纠正违反城市管理规定的行为。
　　第十一条　有关行政机关审批下列事项,应当自批准之日起7日内,书面告知城市管理监察机关:（一）设置户外广告、户外灯饰、装修门头、橱窗;（二）设置室外停车场、集贸市场;（三）在主次干道两侧临街从事经营活动,占用道路、广场等公共场地堆放物料、从事经营或其他活动;（四）挖掘道路、广场等公共场地;（五）在道路、广场等公共场地搭建建筑物、构筑物或其他设施;（六）其他应当告知的事项。
　　有关行政机关批准前款事项不符合城市管理有关规定的,城市管理监察机关可以书面建议审批机关予以纠正,审批机关应当在接到书面建议之日起15日内将处理情况告知城市管理监察机关;逾期不纠正的,城市管理监察机关可以按规定权限提请本级人民政府或审批机关的上级行政主管机关责令纠正。
　　第十二条　对违反城市管理规定的行为,任何单位或者个人都可以向城市管理监察机关投诉或举报,城市管理监察机关应当及时进行处理。
　　第十三条　城市管理监察机关查处违法案件时发现应当移送有关行政机关处理的,应当及时移送;有关行政机关应当在接受移送案件之日起30日内,将处理情况书面告知城市管理监察机关。
　　第十四条　有关行政机关实施管理行为时发现应当由城市管理监察机关处理的违法行为,应当及时书面告知城市管理监察机关处理;城市管理监察机关应当在被告知之日起30日内,将处理情况书面告知有关行政机关。
　　第十五条　城市管理监察执法人员应当按规定着装。城市管理监察机关在调查或进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示行政执法证件。
　　第十六条　当事人对城市管理监察机关的行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人逾期不履行行政处罚决定的,城市管理监察机关可以依法申请人民法院强制执行。
　　第十七条　拒绝、阻碍城市管理监察执法人员依法执行职务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
　　第十八条　城市管理监察机关依法收缴的罚款、没收的违法所得或者没收非法财物拍卖的款项,必须在法定时间内上缴国库。
　　第十九条　城市管理监察机关应当加强对所属执法人员的管理和监督,不断提高执法人员的政治、业务素质和执法水平。城市管理监察机关及其工作人员有下列行为之一的,由有关部门给予批评教育或者对责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:（一）未按规定着装或未按规定出示行政执法证件的;（二）未使用规定的行政执法法律文书和罚没专用收据的;（三）侵占或者私分暂扣、没收的物品的;（四）滥用职权、徇私枉法、随意处罚当事人的;（五）玩忽职守、以权谋私、贪污受贿的;（六）其他违法违纪行为。
　　第二十条　本规定自2002年7月1日起施行。
股权转让优先权的适用及其除外

罗亚海


【摘要】有限责任公司之特征引发“对世”的所有权和“私法公法化” 的股权优先权的博弈，不能纵容所有权的恣意，也不能夸大股权优先权的无限制适用。股权优先权依托公司章程、诚实信用原则、私法公法化等制度和理念而存在。股权优先权的适用范围和所受到的限制也必然要依照上述理念的指引而得到正确确认。
【关键词】股权优先权； 股权转让； 私法公法化； 适用除外；

股权优先权和股权的所有权态势是一个相互矛盾的客体，在现实的运作中，表现为两种利益的冲突。虽然现行的法律体系并没有在两种权利的博弈上做出抉择，但是，“理想的利益在法律的续造中也必须相互联系在一起。” [[1]这是赫克关于利益法学中“利益”的理解，转引自伯恩·魏德士，丁晓春 吴越 译《法理学》[M]，法制出版社2003年版第242页。][1]因此股权优先权与股权所有各自效力领域的确定，是股权优先权制度发挥作用的重要前提。
一、问题的提出——股权优先权适用于特定的转让行为
股权优先权制度的设计，主要目的是保证老股东可以通过行使优先权达到对公司的控制。这种控制，有利于实现有限公司的人合性质，加强股东的合作性。在股东向股东以外的人转让股权的时候，新老股东的良好关系受到重要的影响，同时也是出于对老股东在公司存续中贡献的承认[[2]宋良刚：《股权转让优先权制度分析》，载《中国工商研究》[J]2005年第5期，第52页。][2]，给予老股东公司控制优先权。
（一）股权优先权的含义
股权优先权是指有限公司的股权发生转让的时候，其他的股东在相同条件下享有比非股东买受主体优先购买该部分股权的权利。我国《公司法》[[3] 2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订，以下同。][3]第七十四、七十五和七十六条对股权优先权制度做出规定。股权优先权制度主要包含一下几层内涵：
首先，股权优先权是发生在股权转让之时。股权优先权是在股权转让的特定情形下，才会发生有优先权适用的情形。而且这种转让是发生在股东向非股东转让的情况下才会有股权优先权的适用。对于股东内部的转让，公司法给予自由的保障，“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”，没有任何的限制条件。
其次，股权优先权的适用是有条件的适用。股东优先权并不是股东随意的行使，要有一定的限制条件，只有经过多数股东同意，在同等条件下，其他股东才有优先购买权。同时，公司法也赋予公司章程对股权优先权任意规定的权利，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”
再次，股权优先权适用于特定的转移情形。股东优先权并不是发生在任何股东对外转让股份情形下，例如在法定继承的情况下，就排斥了股权优先权的适用，其规定“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”[[4]《公司法》第76条,根据2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订。][4]因此，股权优先权也并不是对所有的行为符合条件的对外转让都可以适用，而是必须面对特定的行为，才会发生适用的效力。
（二）关于股权优先权中“转让”的理解
关于转让的范围，公司法并没有详细的规定，但是法律的漏洞具有“超越法律的法续造”的功能[[5]伯恩·魏德士，丁晓春 吴越 译：《法理学》[M]，法制出版社2003年版第369页。][5]，而这种续造应该坚持“目的性”范围的理解，优先权制度下的转让，在范畴上应该是股东向非股东的转让，行为内容上应该包括股东的目的性行为和股东意志以外的原因引起的股东的所有权主体转移，主要有代表性行为主要是以下几种：
1、有偿的转让行为
有偿转让是在具有对待给付的情况下，股权的非股东受让者获得一种取代原股东地位的一种可能。在股权优先权理论涵盖之下，转让仅仅是股东与非股东之间的转让。股东之间的转让，坚持的是转让自由的原则，被限制在股权优先权的范围界定范畴之外。
2、股东的赠与行为
赠与是所有权行使的一种方式，股东关于股权的赠与，也只可能存在两种可能，其一是赠与其他的股东，这种赠与，没有违反股权优先权这个“目的性”规范，不会破坏公司的社团性，对于这种股东间合意的破坏，公司法给予了容忍，在股权优先权的层面上，股东的赠与行为应该作这样的理解：是股东对非股东的赠与。
3、股东对股权的抛弃
股东的抛弃行为也是实现其权能的一种方式，股权的抛弃，是否应该纳入股权优先权的视野，主要的就是要界定这种抛弃所引发的“股权先占”能否与股权优先权“制度目的”的关联。抛弃的后继行为可能引发股东组成的变化，并可能影响公司的稳定，不能排除优先权之适用。
4、法定原因引起的股权的转移
股权转让的法定情形，主要包括继承、离婚等引起的财产主体的客观改变，这种改变并不是以股东的意志为“诱因”，但是改变却也引起股东人数合组成的变化，有限责任公司的稳定性受到挑战，从而引发股权优先权适用的思考。
（三）在“转让行为”涵盖下的优先权诠释
股权是所有权的重要组成部分，股权优先权制度是对所有权理论的挑战和限制，在两种私权利撞击中所有权“让位”优先权，主要是因为股权的优先权是在股东的合意的基础上的一项制度，经过法的优先适用博弈，社会本位取代个人本位，私法出现公法化的特征。但是作为所有权的股权并不能被无标准的限制，股权优先权只能适用于股权转让的特定行为，对这个行为范畴的理解，要以股权优先权制度背后的法学理论为依托。
二、股权优先权制度的法学理念依托
（一）公司章程：优先权的制度契约前提
设立公司必须依法制定公司章程。[[6]见《公司法》第11条。根据2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订。][6]关于公司章程性质，英美法系学者侧重于从章程的效果角度，认为公司章程一经登记，即对公司及其股东有约束力，如同公司的每位成员因合意而成立的一个合同，认为公司章程具有契约的特性。更为普遍的观点则认为，公司章程是社团法人的自治规则。因为公司章程一经批准，其效力及于公司及公司所有成员，即公司章程的效力并不局限于参与制定章程的股东或发起人，而且从公司章程的内容和作用来看，由于公司章程的内容涉及到公司的组织原则、业务活动范围、公司内部管理体制等各方面,是公司及其所有成员的基本活动准则,它对公司从设立到解散过程，始终具有全面的指导和规范作用。观点的分歧，并没有抹煞两种观点的共同之处，那就是：公司章程是公司的内部宪章，它是公司及其成员的最高行为准则。这种合意和规则就意味着股东对有限公司稳定性和对出资资产所有权接受限制的一种允诺。
股权优先权的前提是公司章程的存在，在有限责任公司成立和存续过程中，股东都要按照自己对所有权受到限制做出允诺，对这种优先购买承担容忍的责任，这也是股权优先权存在的意识基础。对这种承诺的改变只有其他股东的同意或章程的规定，因此股东优先权只有在“公司章程对股权转让另有规定的”和“应当经其他股东过半数同意”[[7]见《公司私法》第72条,根据2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订。][7]才被排除适用。
（二）私法公法化：股权优先权是法的本位博弈的结果
私法自治的灵魂是意思自治，意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的,最初是为解决适用习惯法的冲突而设置的，[[8]《中国大百科全书·法学》[ｚ].北京:中国大百科全书出版社,1984第412页。][8]“在不知不觉中，契约理论的发展已走过了百年历程，如果说在19世纪契约的存在和发展的确是事实，而在此之后50年里逐渐奄奄一息并趋于死亡则亦是一个不争的事实”。[[9]参见梁慧星主编：《为权利而斗争》[M]，中国法制出版社2000年版，第55页 。][9]由于国家对社会、经济生活的干预成为必要，私法日益受到公法的控制，私法的传统概念、制度和原则面临挑战。许多传统、典型的私法关系，已由新的法律关系所调整。私法的价值取向也由个人本位向着社会本位发展。调整方式也由原来的纯私法调整转变成为混合型调整。私法自治原则，在剧烈变化后的现代社会中，正一步步丧失其阵地，越来越多地让位于社会利益的衡平。而对于私法的世界观即平等观来说，私法当事人地位的平等已越来越成为空中楼阁——不切实际。[[10]涂斌华《私 法 的 死 亡——兼论私法的后现代性与后现代私法》，见http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=974 。][10]私法的整个法律体系已经不能满足现代社会发展的要求，“私法已经死亡”[[11]梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第55页。][11]，在这种理念下，作为私法的《公司法》也就屈从这种发展趋势，出现一种混合调整的制度，以达到对私权“滥用”的限制，两个本位的博弈催生了股权优先权制度。
（三）诚实信用原则的信奉：股权优先权的理念价值
诚实信用原则被称作民法的“帝王条款”，是“被吸收到法中的人类生活关系的要素”, 诚实信用的根本目的是为了实现人与人之间的或者人和社会之间的最大程度的公平, 任何处于民事活动中的民事主体,都有义务讲究信用,遵守诺言,不把自己的利益的获得建立在损害国家、社会、或者他人的合法利益的基础之上，[[12]梁彗星《民法解释学》[M] . 北京:中国政法大学出版社,2000。][12]平衡当事人之间的利益,而且要平衡当事人利益与社会利益之间的冲突与矛盾,要求当事人在从事民事活动中要充分尊重他人和社会的利益,不得滥用权利,损害国家、社会和第三人的合法利益。公司的“人合”特点就决定了有限责任公司股东在公司设立和存续过程中对彼此权利和信誉的认可。每个股东都有义务根据诚实信用原则来为公司的健康发展和存续而坚守承诺，这种承诺的违背必然会引起大多数股东的排斥。股权优先权将股东坚守的这种承诺以制度的形式固定下来，对违背诚实和信用的行为加以限定。
（四）公司社团性[[13]关于公司社团性的认识，可能有的观点会因为一人公司被写进公司法而否认公司的社团性这个特征，但是本文坚持一人公司的潜在社团说，将一人公司看作社团的特殊形态。][13]的维护：优先权制度的工具性价值
传统的公司法认为，有限公司是由两个或两个以上的股东共同出资所集合成的社团法人，具有“资合”与“人合”的双重属性，即公司既是资本的联合，也是人的联合。公司既是一种社团法人，其股东至少应为两人，这是公司作为社团法人的本质要求。因此，在西方传统的公司法中，不仅要求公司在设立时发起人必须为两个或两个以上，而且均明确规定，在公司成立后运营的过程中，因某种原因（如股东死亡、股权转让等）而导致股东仅剩一人时，该公司即应解散。[[14]石少侠：《公司法》，吉林人民出版社1994年5月版，第8—9页。][14]随着经济的发展和公司实践的丰富，特别是有关法人理论和制度的不断完善，现代西方公司法承认了“实质上的一人公司”，尔后又允许设立“一人公司”。 以判例形式首先确认实质上一人公司的，是1897年英国衡平法院对萨洛蒙（Salomon）诉萨洛蒙有限公司一案的判决。[[15]［英］R· E·G·林斯等著：《英国公司法》[M]，上海翻译出版公司1984年3月中文版，第1—2页。][15]后来， 作为大陆法系代表的德国和法国通过修订公司法，允许设立一人公司。经1980年修订，《德国有限责任公司法》明确规定，有限责任公司可以依照本法规定为了任何法律允许的目的由一人或数人设立。[[16]参见《德国有限责任公司法》第一章第1条的规定。][16]根据法国1985年7月11日第85—697号法律的规定，公司得在法律规定的情况下依一人的意志而设立，有限责任公司可以由一人或若干人仅以其出资额为限承担损失而设立。[[17]参见《法国民法典》第1832条第2 款规定和《法国商事公司法》第34条规定。][17]一人公司的出现是否改变公司的社团特征，这是一个在理论界很有分歧的问题。以潜在社团说、股份社团说、和营利财团法人说最为代表，[[18]王保树 崔勤之：《公司法原理》[M]，社会科学文献出版社1998年，第126－127页。][18]潜在社员说应该是最符合社会经济和公司历史发展的观点，也是最符合公司制度目的的说法[[19]这是作者自己的观点，社会有尽最大可能保障有限责任公司在法律允许的限度内发展的义务。公司的发展不仅仅给股东带来利润，更是社会取得重大发展的保障，公司从“康曼达”和“面包团体”发展到今天公司形态的历史就说明了这一点。][19]。一人公司存在股权分散的可能，也就是社团性一个特例。普遍意义上的制度寻求，以保持公司社员的关系和公司的稳定，股权优先权制度工具性价值得以体现。
三、股权优先权的适用及其限制
股权优先权制度的诞生，主要就是两种理念的催化，一个是有限责任公司股东的合意，再者就是“公共利益”的保留。因此在股权优先权的适用上，也是要以这两个理念为标准，即公司的转让是否是一种破坏合意的行为，这种转让是否现实的或者潜在的影响到其他股东的权益。
（一）股权优先权的适用
股权优先权的适用，应该是根据股东是否有影响公司存续的故意存在并依据故意是否是造成了或者可能造成损害的为条件；股东股权转让的故意是破坏股东间合意的行为，并可能引发对公司的损害。依据诚实信用原则，坚持私法公法化理念，股东有主观意志的转让行为，应该成为有权优先权适用的范畴。股东这种性质的行为，归纳起来主要有一下几种：
股东的有偿转让行为
股权的有偿转让是股权变动中最普遍的行为。股权的有偿转让，在同等条件下，其他股东具有优先购买权。这个“同等条件”包括（1）转让的数量；（2）转让的价格；（3）转让的履行期限；（4）付款的方式和地点等。[[20]宋良刚：《股权转让优先权制度分析》《中国工商研究》[J]2005年第5期，第52页。][20]在股东的有偿转让情形下，股东的所有行为当然是股东的意识行为，那么股东的这种行可以看作是对章程的一种合意的一种破坏，也可能引发道德风险，并可能进而影响到公司的社团性，因此股东有偿转让的行为，应该适用优先权。
股东的赠与行为
股东的赠与行为是股东的有意识的行为，这是没有任何疑问的，而赠与也必然会引发股权的转移。在赠与转移的情形下，会存在善意转移和恶意两种可能。在善意的情况下，股东的赠与也会对公司章程合意的违背，因此股东转移股权的行为就要受到契约合意的制约，股东的优先权得以行使；在股东的恶意行使的情况下，不仅有违反公司章程的合意之情形，也是对公司对诚实信用原则抛弃，可能会因此而影响到公司的稳定性，必然受到混合调整模式的干涉，更应该保证优先权制度之适用。
股东的抛弃行为
物权人抛弃权利时不得违背公序良俗、侵害他人权利。就像废车就不能抛弃在闹市当中阻碍交通，患禽流感的家禽必须依照法律法规妥善处理而不得任意遗弃一样。通过类推作为“民事绝对权利”的股权的抛弃行为同样不得侵害他人合法权利。因为有限责任公司股东事先在章程中的合意，股东有义务在公司存续期间保持股权的有效。对以抛弃权利的方式恶意行使股权的行为效力如何认定，都适用权利公示和公信原则，遵循权利外观主义。股权抛弃行为一旦生效则将向全社会产生效力，股权立即进入公共领域，所有人都可能会因为“先占”而成为公司股东。不确定的社会公众基于对股权的拥有，会使公司的稳定性受到挑战。尤其在股东出于恶意抛弃股权、损害其他股东的利益时，法律应当对行为人加以惩罚性的限制，以充分填补由于股东的抛弃行为引起的损失，并遏止此违背诚实信用和公序良俗的不法行为。
（二）股权优先权的适用除外
除却股东的故意行为，仍然存在这引发股权转让的情形。没有股东的故意，也就不存在公司章程合意之违背，也不存在对“诚实信用原则”的背离。私法的公法化催生了股权优先权制度，也并不是一味的限制股东对股权的转让，这种“公法化”混合调整机制，应该是股东和公司、股东和股东之间的利益“均衡器”，因此在因为客观原因引起的股权转移，其他的股东也要负担“容忍”的义务，排斥股权优先权的适用。对这些适用除外的行为进行梳理，主要以以下行为为主：