关于发布《上市开放式基金登记结算业务实施细则》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 11:56:48   浏览:8660   来源:法律资料网
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关于发布《上市开放式基金登记结算业务实施细则》的通知

中国证券登记结算有限责任公司


关于发布《上市开放式基金登记结算业务实施细则》的通知



各会员单位、各基金管理公司:

为了规范上市开放式基金的相关登记结算业务,中国证券登记结算有限责任公司制定了《中国证券登记结算有限责任公司上市开放式基金登记结算业务实施细则》,现予发布,自发布之日起实施。



附件:《上市开放式基金登记结算业务实施细则》


中国证券登记结算有限责任公司

二○○四年八月二十日


中国证券登记结算有限责任公司上市开放式基金登记结算业务实施细则

第一章 总则
1.1 为维护证券投资基金市场秩序,保护投资人的合法权益,规范上市开放式基金登记结算业务,根据《中华人民共和国证券投资基金法》及其他有关法律、法规、规章和中国证券登记结算有限责任公司(以下简称本公司)有关规定,制订本实施细则。
1.2 本实施细则所称上市开放式基金是指可在证券交易所发售、上市及交易的开放式证券投资基金。上市开放式基金既可通过证券交易所认购和交易,也可通过基金管理人及其代销机构认购、申购和赎回。
1.3 上市开放式基金登记结算业务适用本实施细则。本实施细则未规定的,适用本公司其他有关规定。

第二章 账户管理
2.1 投资人可持本公司人民币普通股票账户或证券投资基金账户(以下简称证券账户)通过证券经营机构在证券交易所认购和交易上市开放式基金。
投资人可持本公司开放式基金账户通过基金管理人及其代销机构认购、申购和赎回上市开放式基金。
2.2 证券账户开立、注销、合并及证券账户资料变更等业务,按照本公司《证券账户管理规则》办理。
2.3 已有证券账户的投资人,可经过基金管理人或代销机构以其持有的证券账户向本公司申请开放式基金账户注册。
尚无证券账户的投资人,可通过基金管理人或代销机构向本公司申请开放式基金账户注册,本公司将配发新的证券投资基金账户,同时自动注册成为开放式基金账户。
已通过基金管理人或代销机构注册开放式基金账户的投资人,可在该处直接申报开放式基金业务。
已通过基金管理人或代销机构注册开放式基金账户的投资人,通过其他代销机构、基金管理人申报开放式基金业务的,须先持该开放式基金账户在该代销机构、基金管理人处,办理开放式基金账户注册确认手续。
2.4 一个投资人只能拥有一个上海、深圳类别开放式基金账户,但法律、法规、规章或本公司另有规定除外。
上海类别证券账户及以其为基础注册的上海类别开放式基金账户暂不可办理上市开放式基金业务。
2.5 开放式基金账户注册资料中投资人姓名(名称)或有效身份证明文件类型、号码发生变更,投资人应按照本公司《证券账户管理规则》的规定,在证券账户开户代理网点办理证券账户资料变更申报。除上述三项以外的开放式基金账户注册资料变更,投资人可在基金管理人或代销机构处办理。
2.6 投资人可在2.5条所述基金管理人或代销机构处查询其开放式基金账户注册资料。
2.7 投资人注销开放式基金账户,应在原办理开放式基金账户注册的基金管理人或代销机构处办理,并应同时满足以下条件:
(一)开放式基金账户中基金份额为零;
(二)对在多处基金管理人或代销机构办理开放式基金账户注册确认手续的,须完成注销开放式基金账户注册确认手续。

第三章 登记托管
3.1 本公司对上市开放式基金份额采取分系统登记原则。通过证券经营机构在证券交易所认购和买入的基金份额,登记在本公司证券登记结算系统(以下简称证券登记系统),以投资人证券账户记载,托管在证券经营机构处;通过基金管理人及其代销机构认购、申购的基金份额,登记在本公司开放式基金登记结算系统(以下简称TA系统),以投资人开放式基金账户记载,托管在基金管理人及其代销机构处。
3.2 基金管理人在发售上市开放式基金份额前,应与本公司签订登记结算服务协议。
3.3 基金管理人应在上市开放式基金验资成立后的规定期限内,分别在本公司证券登记系统和TA系统,将其已募集的上市开放式基金份额办理初始登记手续。
3.4 上市开放式基金通过证券交易所交易涉及的基金份额变更登记,以及证券账户下基金份额的非交易过户、司法协助等业务通过证券登记系统办理。
上市开放式基金通过基金管理人及其代销机构申购和赎回涉及的基金份额变更登记,以及开放式基金账户下基金份额的非交易过户、司法协助等业务通过TA系统办理。
3.5 上市开放式基金初始登记、变更登记及相关账户资料等数据,统一由TA系统向基金管理人发送。

第四章 转托管
4.1 上市开放式基金份额转托管可分为系统内转托管和跨系统转托管(即《深圳证券交易所上市开放式基金业务规则》所称跨系统转登记)。
4.2 系统内转托管指投资人将托管在某证券经营机构的上市开放式基金份额转托管到其他证券经营机构,或将托管在某基金管理人或其代销机构的上市开放式基金份额转托管到其他代销机构或基金管理人。系统内转托管应按本公司有关规定办理。
在同一证券经营机构内,投资人须变更经办营业部的,比照“系统内转托管”有关规定办理。
4.3 跨系统转托管指投资人将托管在某证券经营机构的上市开放式基金份额转托管到某基金管理人或代销机构,或将托管在某基金管理人或其代销机构的上市开放式基金份额转托管到某证券经营机构。
4.4 上市开放式基金份额跨系统转托管只限于在证券账户和以其为基础注册的开放式基金账户之间进行。
4.5 投资人将托管在某证券经营机构的上市开放式基金份额通过基金管理人及其代销机构赎回,按以下程序办理跨系统转托管:
(一)投资人在办理转托管手续前,应确保已在转入方基金管理人或代销机构处成功办理开放式基金账户注册或开放式基金账户注册确认。
(二)投资人在转出方证券经营机构提出跨系统转托管申请,注明转入方基金管理人或代销机构代码、证券账户号码、基金代码和转托管数量。
(三)对检查合格的跨系统转托管申报,证券登记系统记减投资人证券账户基金份额,TA系统相应记增开放式基金账户基金份额。
对转入基金份额,TA系统自开放式基金账户份额记增日起计算投资人基金份额持有时间。
(四)对成功处理的跨系统转托管申报,投资人自申请日起两个交易日后,可在转入基金管理人或代销机构处申报赎回基金份额。
4.6 投资人将托管在某基金管理人或其代销机构的上市开放式基金份额通过证券经营机构在证券交易所卖出,按以下程序办理跨系统转托管:
(一)投资人在转出方基金管理人或代销机构处提出跨系统转托管申请,注明转入证券经营机构席位号、开放式基金账户号码、基金代码、转托管数量,其中转托管数量应该为整数份。
(二)对检查合格的跨系统转托管申报,TA系统记减投资人开放式基金账户基金份额,证券登记系统相应记增证券账户基金份额。
(三)对成功处理的跨系统转托管申报,投资人自申请日起两个交易日后,可在转入方证券经营机构申报通过证券交易所卖出基金份额。
4.7 对于转出方系统已记减投资人账户基金份额,而转入方系统无法记增的跨系统转托管,投资人可在转入方系统办理调账。
4.8 自上市开放式基金上市日起,除基金权益分派期间(R-2日至R日,R日为权益登记日)暂停跨系统转托管业务外,投资人可在证券交易所交易日,申请办理跨系统转托管业务。
4.9 处于冻结状态的上市开放式基金份额不能办理跨系统转托管业务。

第五章 资金结算
5.1 本公司对上市开放式基金采取分系统清算原则。通过证券交易所认购和交易上市开放式基金所涉及的资金清算由证券登记系统完成;通过基金管理人及其代销机构认购、申购和赎回上市开放式基金所涉及的资金清算由TA系统完成。
5.2 本公司对上市开放式基金采取多边净额结算。本公司制定相关业务规则,报中国证监会批准后,可对上市开放式基金采用其他资金结算方式。
5.3 证券经营机构、基金管理人及其代销机构等结算参与人在参与本公司上市开放式基金资金结算业务前,应按本公司有关规定,在本公司开立结算备付金账户,并与本公司签订资金结算业务协议。
5.4 上市开放式基金通过证券交易所认购所涉及的资金交收,遵循“先满足二级市场交收,后满足网上认购交收”原则;上市开放式基金通过基金管理人及其代销机构认购所涉及的资金交收,遵循“先满足申购、赎回资金交收,后满足认购资金交收”原则。
5.5 上市开放式基金认购的资金结算:
(一)证券登记系统根据上市开放式基金通过证券交易所T日认购申报数据于当日进行资金清算,产生资金清算数据,于T+1日通过其结算参与人的结算备付金账户完成资金交收。结算参与人结算备付金账户余额不足交收的,证券登记系统对资金不足部分的认购申报于T+2日做无效处理。
(二)TA系统于T+1日对上市开放式基金通过基金管理人及其代销机构T日认购申报数据进行资金清算,产生资金清算数据,于T+2日通过其结算参与人的结算备付金账户完成资金交收。结算参与人结算备付金账户余额不足交收的,TA系统对资金不足部分的认购申报于T+3日做无效处理。
5.6 上市开放式基金的日常交易与申购、赎回的资金结算:
(一)证券登记系统于T日闭市后对上市开放式基金及其他上市证券当日在证券交易所的成交数据和其他非交易业务数据合并进行资金清算,计算出结算参与人应收、应付净额,产生资金清算数据,于T+1日通过结算参与人的结算备付金账户完成资金交收。
(二)TA系统于T日日终将上市开放式基金通过基金管理人及其代销机构T-1日申购及T-N+1个工作日(N为基金管理人事先规定的赎回支付周期)赎回及开放式基金当日业务数据合并进行资金清算,计算出结算参与人应收、应付净额,产生资金清算数据,于T+1日通过结算参与人的结算备付金账户完成资金交收。

第六章 风险防范和控制措施
6.1 本公司及结算参与人应当采取下列措施,加强登记结算业务的风险控制:
(一)制定完善的风险防范制度和内部控制制度;
(二)建立完善的技术系统,共同遵守约定的技术标准和规范;
(三)对结算数据和技术系统进行备份,制定业务紧急应变程序和操作流程。
6.2 为防范结算风险,依据风险共担的原则,结算参与人应当按规定缴纳结算保证金。结算保证金的缴存、调整、管理和使用按照本公司规定执行。
6.3 结算参与人结算备付金账户的日末余额不得低于本公司核定的最低结算备付金限额。最低结算备付金缴存比例及其调整按照本公司规定执行。
6.4 结算参与人如出现资金交收违约,本公司可采取以下措施:
(一)根据结算参与人发生的违约金额,按中国人民银行及本公司有关规定计收利息及交收违约金。
(二)透支发生当日,暂扣违约结算参与人相当于违约金额价值100%的自营证券。违约结算参与人在两个交易日内补足违约款本息及交收违约金的,本公司向其交付暂扣的证券。否则,本公司将卖出暂扣证券,以卖出款弥补结算参与人的违约额,卖出款不能全额弥补违约款本息及交收违约金的,差额仍向违约的结算参与人追索。
(三)对于结算参与人的违约事件在该结算参与人业务不良记录中予以登记,作为评估风险程度、确定重点监控对象的依据。
(四)有权要求违约结算参与人向本公司提供财务状况说明,提出弥补违约额的具体措施,并将该结算参与人列为重点监控对象,密切监测其财务状况。
6.5 本公司必要时有权对结算风险较大的结算参与人采取提高结算保证金缴纳额、调整最低结算备付金缴存比例与时间,可要求其提供结算信用担保或结算抵押品,或限制业务申报、要求其委托其他结算参与人代理结算业务等措施。
6.6 本公司处理结算参与人交收违约事件而产生的费用和损失,由结算参与人承担。

第七章 权益分派
7.1 上市开放式基金权益分派分别由证券登记系统和TA系统依据权益登记日(R日)各自的投资人名册数据进行。
证券登记系统只进行现金红利分派,TA系统可按投资人选择进行现金红利或红利再投资分派。
7.2 基金管理人应于权益分派公告前,预先向本公司提交权益分派申请。
7.3 基金管理人应于R日规定时点前,将最终确定的分红比例方案通知本公司。如在规定时点后修改分红比例方案的,应重新确定权益登记日。
7.4 基金管理人应于R+2日规定时点前,将现金红利划入本公司指定的银行账户。本公司于R+3日将现金红利划入证券经营机构、基金管理人及其代销机构等的结算备付金账户。
基金管理人未能在规定时点前足额划付现金红利的,本公司将推迟现金红利的派发。

第八章 附则
8.1 本实施细则暂适用于在深圳证券交易所发售、上市及交易的开放式证券投资基金登记结算业务。
8.2 因地震、台风、水灾、火灾、战争及其他不可抗力因素,以及不可预测或无法控制的系统故障、设备故障、通信故障、停电等突发事故给有关当事人造成损失的,本公司不承担责任。
8.3 本实施细则下列用语的涵义是:
认购:在开放式基金募集期内,投资人通过证券经营机构在证券交易所,或通过基金管理人及其代销机构购买基金份额的行为。
申购:在开放式基金募集期外,投资人通过基金管理人及其代销机构购买基金份额的行为。
交易:开放式基金在证券交易所上市后,投资人通过证券经营机构在证券交易所内以集中交易方式买卖基金份额的行为。
证券账户:按类别分为上海证券账户和深圳证券账户。上海证券账户用于记载在上海证券交易所上市交易的证券,以及本公司认可的其他证券;深圳证券账户用于记载在深圳证券交易所上市交易的证券,以及本公司认可的其他证券。
开放式基金账户注册:投资人持证券账户向本公司申请开通开放式基金业务功能,并取得本公司TA系统确认反馈的业务过程。
开放式基金账户注册确认:已注册开放式基金账户投资人为了在多个代销机构处办理基金认购、申购和赎回业务,通过拟办理业务的代销机构申报已注册开放式基金账户,并取得本公司TA系统确认反馈的业务过程。
上海、深圳类别开放式基金账户:由上海、深圳证券账户注册生成的开放式基金账户。
代销机构:具有中国证监会认可的开放式基金代销资格,受基金管理人委托发售基金份额,办理基金份额申购、赎回等活动的商业银行、证券经营机构等机构。
结算参与人:是指经本公司同意,在本公司设立和管理的电子化证券登记结算系统内,参与本公司结算业务的证券经营机构、基金管理人和代销机构及其他机构。
8.4 本实施细则由本公司负责修订和解释。
8.5 本实施细则自发布之日起施行。


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浅论“绝对付款合同”的担保性质

作者: 黄胜


摘要:项目融资作为近三四十年来发展较快的融资模式,深受国内外资本市场的青睐。作为一种金融创新,其结构较传统的结构更为复杂,而项目融资中的担保结构直接关系着项目公司能否从银行处获得贷款。因此本文从项目融资中的绝对付款合同入手,把其和传统的买卖合同以及”提货与付款合同”进行比较,分析这种合同的担保性质;并且通过合同的具体条款和其他特点来分析该种货物或者服务买卖合同的担保性质;最后简要介绍该种合同在中国的实践情况。

关键词:项目融资 间接担保 绝对付款合同 提货与付款合同

一 项目融资中的绝对付款合同概述
(一)概述
项目融资作为资金融通的又一个全新的概念和独特方式,于近三四十年来在世界范围内获得了长足发展。与传统的融资方式相比,项目融资就是利用项目的未来收益偿还建设项目所用的资金,而不是以项目投资者的全部资产作为偿还建设该项目所用资金来源。1借款人不再是项目的投资者,而是为项目而成立的项目公司。贷款人之所以甘冒如此大的风险,是因为其看重的是该项目的经济强度及将来所取得稳定的收益。在一个项目融资中,产品的销售非常重要,在实践中,由于项目的期限一般比较长,贷款人往往希望项目公司签订一个稳定的长期销售协议。因此,产品的销售合同代表着收益的来源,该合同必须保证能为项目公司带来足够多的收益,以此去偿还项目公司的债务和运营的成本费用。一般情况下,长期销售合同往往建立在绝对付款(take-or-pay)的基础上。2 绝对付款合同,又称“无货亦付款合同”,“或取或付合同”,3是指买卖双方达成协议,买方承担按期根据规定的价格向卖方支付最低数量项目产品销售金额的义务,而不问事实上买方是否收到合同项下的产品。4可见,绝对付款合同的订立,实际上相当于购买人保证在合同规定的期限到来时,向项目公司提供一笔确定金额的资金,使项目公司有足够的资金按期偿还贷款,其本质上是一种间接担保,并且是国际项目融资中特有的一种担保形式。这种销售合同最早出现在发展中国家的电厂建设和矿产资源开发中,电力和某些特殊的矿产是作为关系国计民生的基础产品,皆由国家垄断,由国有企业垄断经营.由于项目融资中的贷款人的追索权是有限的,贷款人往往希望获得更多的保证和尽可能避免市场风险.发展中国家的国有企业财力有限,往往不愿意采用直接的担保方式,而是由购买者采用绝对付款合同这种间接担保的模式来提供担保,以此保证能吸引到外资。这也从某种程度上证明了绝对付款合同是国际项目融资中特有的担保形式.另外,项目融资之所以是国际项目融资中特有的形式主要是因为:利用这种合同形式,贷款人可以选择适用其认为合适的法律和争议的解决模式可以避免适用内国即发展中国家的法律,特别是物权担保所带来的不便利。
(二)绝对付款合同在项目融资中的重要性分析
由于项目融资中的项目一般是资本占用量大,投资回收期长的项目,一般存在巨大的风险。项目融资的根本特征也就在于“风险分担”。从法律实务操作的层面看,项目融资的风险可以分为完工风险,运营风险,政治风险和法律风险。这些风险涉及项目不同阶段,而所谓的风险分担就是通过项目融资结构的设计,特别是通过项目担保结构的设计,在项目融资中众多的参与者之间分担项目融资中的巨大风险。项目融资担保在一定程度上可以说是项目融资的生命线。5 在项目融资中,对于银行和其它债权人而言,项目融资的安全性来自两方面:一方面来自项目本身的经济强度;另一方面来自项目之外的各种直接或间接的担保。国际上成功的项目融资大部分都采取了担保。就绝对付款合同在复杂的项目融资结构中来看,其所起的就是间接担保的作用。这种间接担保的方式对购买方、贷款人和项目公司都有好处。首先,购买方之所以愿意采取这种交易方式,一方面是为了获得价格和质量比较稳定的产品和服务,另外一方面是基于财务上的考虑,因为,这类合同和协议的制定原则是在合同期内满足摊消债务的要求,其定价基础多是以项目产品的公平市场价格和品质标准作为依据,因而是一种正常的公平的商业交易。在国际通行会计准则中,间接担保不作为担保人的一种直接债务责任出现在公司的资产负债表中。因此,承诺按照公平的市场价格购买项目产品或使用项目设施,不会为提供间接担保的购买人增加额外的财务负担。6 这种对公司资产负债表结构影响的考虑,是在工业国家以及一切市场经济的国家开展企业经营活动的一个很重要的特点。公司资产负债表结构是否合理,对于一个公司,特别是上市公司和国际性的跨国公司有着重要的意义。如果因为某一项目的债务并入总公司的资产负债表之后造成该公司的资产负债结构恶化,就可能导致一系列的问题,包括影响公司的信用,公司的筹资能力,公司股票在证券市场上的价格,以及消弱该公司承受任何财务风险和金融风险的能力等。第二,贷款银行更是乐意接受这种合同,是因为实践中的有限追索权使得发起人更容易采取冒险和激进的经营行为,而在此种合同种,因为由购买者这个第三方来提供担保,大大降低了风险。7 另外能够获得稳定的现金流来收回贷款。第三,项目公司其实是绝对付款合同的最大受益者,其可以通过第三方的间接担保而顺利地建立项目,并且可以减少直接担保的负担。
二、与其他合同形式的比较及其担保性质分析
(一)与传统贸易合同的比较
与传统得贸易合同相比,绝对付款合同最大得特点就是绝对性和无条件性。传统贸易合同是以买卖双方的对等交换为基础,即所谓的”一手交钱,一手交货”,如果卖方交不出产品或者提供不了服务,买方是可以提出同时履行抗辩,解除其付款的义务,但是,在该种协议中,即使是出现由于项目毁灭,爆发战争,项目财产被没收或征用等与协议双方完全无关的绝对事件而导致项目公司不能交货,只要在协议中没有作出相应的规定,项目产品的购买者仍须按合同规定付款。8“真正的,典型的或取或付合同规定的最低支付金额必须最少满足全部(或一部分)项目融资,运营和其它费用所需。重要的是‘无条件责任的规定’(hell-and-high water commitment)条款必须是明确的,而且或取或付合同是不可撤销的。”9可见,与传统的合同相比,买方在合同项下的支付义务是不可撤销的,买方未收到合同项下的产品,仍要履行其支付义务。另外,它是一种长期销售合同,且该协议的期限应该不短于项目融资的贷款期限,这也为其担保性提供了条件。
(二)与“提货与付款合同”的比较
“提货与付款合同”(take-and-pay agreement )是指买方在取得货物后,即在项目产品交付或项目劳务实际提供后,买方才支付某一最低数量的产品或劳务的金额给卖方。在这种合同结构中,货款的支付是有条件的,即只有当项目公司实际生产出产品或者提供服务时买方才履行这种义务。所以,这种合同有时被称为“take-if-offered”合同。10
绝对付款合同和“提货与付款合同”之间的区别,主要表现如下: 首先,后者承担的不是无条件的绝对的付款责任,而只是承担在取得产品且产品符合合同的约定的条件下才履行协议确定的付款义务。第二 在合同产品的价格规定上,后者一般没有最低限价的规定,一旦出现产品价格长期过低的情况时,就有导致现金流量不足以支付项目的生产费用和偿还到期债务的可能。第三 两者对产品质量条款有所不同。对于前者,由于是无条件和绝对的,对于项目公司所提供的产品没有拒绝的理由,因此质量条款的意义对其来说意义不大;而对于后者来说,合格的产品是其付款的基本条件之一,如果不符合当初的质量约定,则购买者可以拒绝付款。
通过上面的比较可知,“提货与付款合同”能起到一定的担保作用,但是其所起到的担保作用是有限的,因此,从贷款者来说,在担保的作用上明显逊于前者,出于对自己风险降低的考虑,在有些项目融资中,作为一种折中的办法,贷款者可能会要求项目投资者提供附加的资金缺额担保作为后者的补充。例如在某一个项目融资中,贷款银行提出的担保条件是:第一,项目的投资者要与项目公司签署一个项目产品的长期购买协议,按照市场价格购买该项目的全部产品(如果项目产品能够生产出来并运到工厂围墙外某一指定仓库的话);第二,项目的投资者需要向项目公司提供一个最小净现金流量担保,保证在任何年度内只要生产出一吨产品,投资者就必须保证项目公司具有协议规定的净现金流量水平。第一条实质上是一个提货与付款协议,结合第二条来看,则会发现,两者的结合构成了一个绝对付款合同,即保证了在任何产量条件下项目投资者都需要按正常生产水平付款,并且符合该种合同的基本原则,即保证项目公司在融资期间具有足够偿还贷款和维持正常生产的现金流量。“当然,如果一个经济强度较高的项目并且其项目经理具有良好的管理能力和管理记录,即使只有提货与付款合同作为一种间接担保,也可以构成贷款银行所能接受的项目信用保证结构。”11
三 从合同具体条款分析其担保性质
绝对付款合同最重要的目的是尽量在多方当事人之间合理地分配风险,其功能的定位使得这种买卖合同条款与传统的买卖合同条款有很大的差异,也正是这些特别的条款赋予了该合同的担保性质。以下就分别探讨这些特殊的条款及其相应的担保作用。
首先,减免责任条款和禁止抵消条款。为了保证绝对付款合同的合法有效,防止购买人援引某项法律原则排除其绝对付款的义务,合同中必须具备排除项目公司实际交货责任的条款,并且合同中具有很多尽量避免或减少项目公司责任的条款,(1)例如,在合同中尽量减少加在项目公司身上的明示义务,即规定购买人支付货款的对价不是取得现实的货物或者服务,而是拥有取得货物或服务的期望,而项目公司并不保证购买人的这种期望一定能够实现,购买人支付货款也非以这种期望的实现——实际取得货物或者服务为条件,因此,即使该期望最终未能实现,也不影响购买人支付约定金额的货款的义务;(2)合同条款中一般有排除默示义务的条款,如排除所交付的货物符合某种质量标准的默示义务,因为这些义务若不以明示的方式排除,则日后可能就因为没有明示排除而推定为默示的义务;(3)在合同中一般有排除项目公司根本违约的责任,一方的根本违约往往成为另一方解约的理由,如卖方未能按期交货,在一般合同中通常被认为根本违约,并成为购买人解除合同,免除付款义务的理由,一般会把“未能交货”排除在根本违约之外;(4)另外,基于担保作用的出发点,合同条款一般会有关于抵消的特殊约定,即绝对付款合同项下的付款义务不能被抵消,购买人不得以其对项目公司的债权来抵消其依绝对付款合同所应承担的付款义务。这样的合意就保证了贷款人能够获得稳定的现金流来收回贷款。
第二,合同转让条款“为了保证贷款人权利能够切实的得到实现,或取或付合同项下的权利通常被转让给贷款人。贷款人因此获得了该合同规定的对或取或付有关责任方的直接权利。”12但是,有些国家的银行不得从事非银行商业交易,因此,一般会由银行指定的收益人来受让该合同项下的权利。另外一种做法是:销售货款并不是直接给项目公司,而是寄存在作为第三方的信托帐户上,先偿还完贷款人的债务后,剩下的再还给项目公司。合同权利转让条款直接关系到贷款人能否取得货款,因此实践中贷款人受让项目公司的权利起着很重要的担保作用。
第三,绝对付款合同的买方可以是项目的发起人,13 也可以是其他与项目有关的第三方担保人,卖方则是项目公司。但是,在项目产品的购买者中,应至少有一个是项目的发起人。出于对购买方的保护,项目文件经常给予购买方一定的权利来防范项目失败的风险,如绝对付款合同可能规定,如果项目公司没能维持令人满意的生产水平,购买方有权接管项目。这对于贷款人来说也是一种间接的担保方式。
第四,产品价格确定条款的担保作用。 在实践中,产品的价格确定主要有以下三种方式:第一种是完全按照国际市场价格制定价格公式,并随着国际市场价格的变化而变化,其仅适合于具有统一国际市场定价标准的产品,如铜,石油,铝等。该方式以公认的定价方式可以减少合同履行中的争议;第二种是,采取固定价格的定价公式,其基本的意义在于保证项目公司具有足够的现金流支付生产成本和偿还贷款;第三种是采取实际成本加固定收益的定价模式,这种形式中,成本是变化的,而收益是固定的。第二种和第三种的方式是贷款银行比较乐意接受的,因为其大大降低了银行所承担的市场风险,但是,银行也不会忽视通货膨胀的因素,一般会有相应的价格调整机制来降低其风险。14至于第一种方式,以公平市场价格为基础的间接担保并不能够完全满足贷款银行对项目市场风险的最低要求,这时贷款银行就可能要求间接担保人提供对项目价格的市场支持,即在商业合同中设定最低价格条款,当实际价格低于最低价格时,项目担保人就需要支付其差额。这种类型的项目担保实质上是一种直接担保和间接担保的“杂交”。在正常情况下,项目担保属于间接担保,在特殊情况下,项目担保就变成一种直接担保,因为项目担保人承担了直接的债务责任。15“在一些发展中国家,为了防止通货膨胀,政府对基础产品会有定价,例如,电力的价格。”16在此种情形下的价格,合同的价格直接受国家定的价格的影响,如果政府的定价导致项目公司获得的现金流不能满足偿还贷款和支付正常经营的开支的时候,贷款方会要求购买者提供差价补足的承诺。另外,也有可能要求发起人提供资金的补足义务。
第五,合同中购买的数量一般不低于项目达到设计生产指标时的产量,产品数量的确定有两种方式:一种是在合同期内采用固定的总数量,只要按照预测的合同价格所得到的现金流能满足生产成本和偿还贷款,对于剩余产品,项目公司可以另行出售;另一种是项目公司生产的所有产品都须购买,不论其生产数量在贷款期间是否发生变化。最低购买数量和价格的确定就为贷款人获得稳定的现金流提供了法律条件。
第六,合同争议解决条款和法律适用条款。在跨国的项目融资合同中,为了避免当地司法可能的不公正,一般会选择中立的和有约束的仲裁委员会,在适用的规则上,一般考虑联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)。当然,使用的仲裁规则由参与方谈判确定。东道国政府一般愿意接受UNCITRAL规则,但是很多亚洲的项目使用伦敦国际仲裁法院(LCIA),国际商会(ICC)或者投资争端国际仲裁中心(ICSID)的仲裁规则。17
总之,上面所列的特殊条款共同地赋予一个购买合同担保的性质,项目贷款人凭借上列条款获得了一个间接的担保,担保人是项目产品的购买人。
四 绝对付款合同在中国的实践
在我国,利用绝对付款合同提供的间接担保成功的案例比较多,典型案例是河北省唐山赛德2x5万千瓦燃煤热电项目和山东华能日照发电厂项目。尽管没有相关的纠纷产生,但是,有学者质疑这种合同违背了合同法的基本原则,应该是无效的。笔者认为,在我国的项目融资中,贷款人担心中国司法环境会对其不利,而中国又需要国外的贷款,当事人往往选择外国的法律和比较知名的仲裁机构来处理纠纷,18因此,其中就没有中国合同法适用的余地,就谈不上是否违反中国合同法的问题。我国法律并没有限制当事人之间对仲裁机构的选择,仲裁机构完全有权力适用当事人选择的法律来判断合同的效力。另外,此类案件又不属于我国法律规定的专属管辖的范围,因此,当事人合意选择在外国法院诉讼并不违反中国法的规定,这样就排除了我国法院的管辖权,从而从根本上就限制了我国法律适用的机会。从国外的实践来看,由于绝对付款合同是在当事人之间完全合意的条件下达成的,只要不违反强制性和禁止性的规定,一般尊重当事人的合意承认这种合同形式的效力,并且其在项目融资中的间接担保地位也获得了认可。


注释:
1美国金融会计标准局(FASB)把项目融资定义为:“一种重要资本项目融资贷款人主要关注的是作为还款来源的项目现金流量和收益以及作为贷款担保的项目资产价值。项目公司的一般信用通常不是一个重要因素,因为该公司没有其他资产和贷款。”引自Peter K Nevitt, Frank Fabozzi: project financing ,sixth edition p3 Euromoney Publication PLC,1995
2“Frequently, offtake agreements are structured on a ‘take-or-pay’ basis, which means that the offtaker is obligated to pay for product on a regular basis whether or not the offtaker actually takes the product unless the product is unavailable due to a default by the project company. ” Introduction to Project Finance by Leslie E. Sherman http://www.constructionweblinks.com June 3, 2002
3国内的学者对该种协议的翻译和称谓各不相同,例如,在彼得.内维特的《项目筹资》中,译者把其译为“无货亦付款合同”;在Clifford Chance 法律公司著的《项目融资》中,译者把其译为“或取或付合同”;在张极井著的《项目融资》中,作者把其成为“无论提货与否均需付款”合同。尽管各不相同,但是反映的内容都是一致的,笔者认为用“绝对付款合同”能直接表明合同的本质,且较为简洁明了,因此,下文中,除索引外,使用“绝对付款合同”这一叫法。
4《项目融资》任淮秀 主编 2004年 中国人民大学出版社 P165
5Peter K Nevitt,Frank Fabozzi: project finacing ,sixth edition p255 Euromoney Pubkication PLC,1995。
6例如美国金融会计标准局(FASB)1981年《规则》第47条规定,企业不必把绝对付款义务反映于资产负债表中。Brain Terry International Finance and Investment,The Chartered Institute of Bankers,1990 .
7 Scott LHoffman: the Law and Business of International Project Finance. Kluwer Law International p22 1998
8《项目融资》 张极井 著 中信出版社 1997年 P336
9 Clifford Chance 法律公司著 龚辉宏译 :《项目融资》,华夏出版社1997年,P90
10《项目融资》任淮秀 主编 2004年 中国人民大学出版社 P166。
11《项目融资》 张极井 著 中信出版社 1997年 P337
12 Clifford Chance 法律公司著 龚辉宏译 :《项目融资》,华夏出版社1997年,P90页
13 由于项目投资者同时具有产品购买者和项目公司所有人的双重身份,所以贷款银行在项目融资结构中通常设有受托管理人或融资经理,由其代表银行独立监管项目公司的资金使用以确保项目融资结构的平稳运行。
14价格调整所依据的原则主要有通货膨胀率(在大多数国家为消费价格指数,即CPI),项目所在工业部门的劳动生产率指标,价格变动指数,与项目生产密切联系的几种主要能源,原材料的价格指数,以及质量变化所引起的价格调整参数
15张极井 《项目融资》1997 中信出版社 P318

国务院办公厅关于批准鹤岗市城市总体规划的通知

国务院办公厅


国务院办公厅关于批准鹤岗市城市总体规划的通知
国办函〔2006〕88号

黑龙江省人民政府:
  你省《关于鹤岗市城市总体规划(2001—2020年)的请示》收悉。经国务院批准,现通知如下:
  一、原则同意修订后的《鹤岗市城市总体规划(2006年—2020年)》(以下简称《总体规划》)。
  二、鹤岗市是黑龙江省东北部地区的中心城市之一,国家重要的能源城市。要以科学发展观为指导,坚持经济、社会、人口、环境和资源相协调的可持续发展战略,统筹做好鹤岗市城市规划、建设和管理的各项工作。按照国家关于振兴东北地区等老工业基地战略的要求,注意完善城市的功能和布局,搞好产业结构调整和优化升级。依托鹤岗市丰富的矿产资源和能源工业优势,大力发展商贸、旅游等其他产业。逐步把鹤岗市建设成为经济繁荣、社会文明、环境优美,具有地方特色的现代化城市。
  三、重视城乡统筹发展。在《总体规划》确定的1067平方公里城市规划区范围内,实行城乡统一规划管理。主城区沿小鹤立河逐步形成由向阳、工农、南山、兴安、河西、城东等组成的组团式用地布局结构。以主城区为中心、以哈萝公路、鹤伊公路和黑龙江、松花江沿线为发展轴,构建合理的城镇体系。要在市域城镇体系规划指导下,做好县域城镇体系规划,促进城乡统筹协调发展。
  四、合理控制城市规模。到2020年,主城区实际居住人口控制在86万人以内,建设用地控制在85.86平方公里以内。具体规模要与省域城镇体系规划和土地利用总体规划相衔接。要根据鹤岗市环境、资源的实际条件,强化集约和节约用地,坚持集中紧凑的发展模式,切实保护好耕地特别是基本农田,充分重视对城市地下空间的开发利用,防止城市规模盲目扩大。
  五、完善基础设施体系。要重视交通基础设施建设,建立公路、铁路相协调的对外交通运输系统。主城区优先发展公共交通,形成多种交通方式有机结合的公共客运服务系统。统筹规划和建设城市给水、排水、生活垃圾处理等基础设施,加快污水处理厂和管网的建设。充分重视城市防灾工作,做好抗震、防洪、消防、人防等专项规划,加强城市重点防灾设施和灾害监测预警系统的建设,形成比较完善的城市综合防灾体系。
  六、加强生态环境建设。城市发展要走节约资源、保护环境的集约化道路,坚持节流、开源、保护并重的原则。要加强城市环境综合治理,严格按照规划提出的各类环保标准限期达标,实施污染物排放总量控制,保护好城市的水、大气和声环境。切实保护好5号水库、小鹤立河水库、元宝山水库等城市水源地,保护好自然山体和已有植被,加强各组团之间的绿地建设,提高绿化覆盖率,改善城市生态环境。
  七、创造良好人居环境。城市功能要以人为本,创建宜居环境。要切实做好关系人民群众切身利益的教育、医疗卫生、市政等公共服务设施的规划布局。将普通商品住房、经济适用住房和廉租住房的建设目标纳入近期建设规划,从方便低收入群体的生活与就业出发,保障经济适用住房和廉租住房用地的分期供给规模、区位布局和相关资金投入。要高度重视老矿区的改造工作,加强对采煤沉陷区的治理,切实改善矿区职工的居住条件。
  八、重视风貌特色保护。要加强对市域内各级文物保护单位和自然保护区、风景名胜资源的保护,划定保护范围,制订保护措施并严格实施。要充分利用鹤岗市三面环山、河流众多的特点,结合采煤沉陷区生态恢复,重点做好沿鹤立河、石头河、西河沟两岸的景观规划,加强对城市主要干道和出入口等重要地段的规划控制和城市设计,形成具有地方特色的城市风貌。
  九、严格实施《总体规划》。城市建设要实现经济社会协调发展,物质文明与精神文明共同进步。城市管理要健全民主法制,坚持依法治市,构建和谐社会。《总体规划》是鹤岗市城市建设、发展和管理的基本依据,城市规划区内的一切建设活动都必须符合《总体规划》的要求。要结合国民经济和社会发展“十一五”规划,明确实施《总体规划》的重点和建设时序。城市规划行政主管部门要依法对城市规划区范围,包括各类开发区在内的一切建设用地与建设活动实行统一、严格的规划管理,切实保障规划的实施,市级城市规划管理权不得下放。要加强公众和社会监督,提高全社会遵守城市规划的意识。驻鹤岗市各单位都要遵守有关法规及《总体规划》,支持鹤岗市人民政府的工作,共同努力,把鹤岗市规划好、建设好、管理好。
  鹤岗市人民政府要根据本通知精神,认真组织实施《总体规划》,任何单位和个人不得随意改变。你省和建设部要加强对《总体规划》实施工作的指导、监督和检查。
                            国务院办公厅
                          二○○六年十一月一日