单位行贿罪与行贿罪除了主体差异之外，在行为客观方面和主观方面都具有相似性，所以，主体的认定对单位行贿罪和行贿罪的界定具有重要意义。但是，这一点却往往成为司法实践的难题。一方面，单位犯罪中的“单位”的规定范围本来就已宽泛，虽然个人为实施犯罪而设立的企业，或者盗用单位名义实施犯罪，违法所得归行为人所有的，都不是单位犯罪，但在司法实践中对单位犯罪的认定本身还是困难重重；另一方面，在当前我国经济成分和经营模式还较为复杂，单位成立后所有权和经营权可以适度分离，经营方式也多种多样。因而，在司法实践中必须慎重区别和正确认定贿赂行为到底是个人实施还是单位实施。


一、特殊经营方式下单位行贿罪的界定

涉及单位行贿罪认定的几种特殊经营模式一般有：1.借用单位名义。如一些个人建筑队不具备建筑资质或资质较低，不能参加项目投标，因而“挂靠”在某些具有投标资质的企业名下，由后者出面投标，待中标之后再转给这些个人经营，后者按照约定收取“管理费”。2.“挂靠”经营。当前我国的“挂靠”企业有两种：一是个人“挂靠”单位，单位收取固定的挂靠费。如不具备合法经营资格的个人，挂靠到具有经营权的单位，以该单位的名义对外从事营利性活动；二是个人“挂靠”单位，单位除了收取固定的挂靠费外，还另外按照经营业绩收取一定比例的管理费。3.承包经营。承包经营方式具体情况也有三种：一是个人承包经营，发包单位在被承包单位中没有出资。二是个人承包经营，发包单位在被承包单位中有部分出资，被承包企业是发包企业的子公司或者分支机构，分支机构不具有独立法人资格，其资产仍在发包单位名下，而作为承包人的个人通过承包关系对备置于分支机构的机器设备等财产享有使用权，但承包后分支机构的经营资金仍由承包人个人负责，发包单位对该部分机器设备不另行收取费用。三是名为承包，实为将单位所有权转让给个人。如企业将单位资产整体性地转让给了个人，原单位的独立法律人格实质上已经终结，但采用的方式却是承包形式，个人受让后仍以原单位名义从事经营活动。

对于借用单位名义或者挂靠单位经营情况下所发生的行贿行为，应当严格依据单位行贿罪的构成要件来认定，即是否为了本单位的不正当利益并由单位实施行贿行为。在一般情况下，如果被借用或者挂靠单位对私人企业的行为并不知情，而私人为了谋取自身的不正当利益且违法所得归自己所有的，则不应当认定为单位行贿罪。如果私人企业以被借用资质或者挂靠单位的单位名义行贿，而且单位为了追求中标后自身能获得的“管理费”的利益而采取支持或默许态度，则可以认定为单位行贿罪。当然，如果中标以后工程转由私人企业承包经营的，私人为谋取其他利益而行贿的，则与被借用名义或者挂靠的单位无关，应当认定为行贿罪。

对于承包经营中的行贿行为，由于承包不改变单位的性质，单位承包经营中的行贿行为是个人犯罪还是单位犯罪，要判断是否存在真实的承包关系以及被承包单位是否还具有独立的法律人格。如果承包仅仅是一种经营方式的改变，不改变企业原有性质，那么被承包企业实施的犯罪就应当认定为单位犯罪，承包人则应作为直接负责的主管人员或者直接责任人员被追究刑事责任。在此情况下，如果承包人在承包经营活动中为了被承包单位利益而进行行贿的，应认定为单位行贿罪。但是，如果名为承包，但实为将单位所有权转让给个人，原单位的独立法律人格实质上已经终结，原单位的实质条件已经丧失，因此被承包企业无论在经济形式上还是法律要件上都已经不具备单位的特征，也就不能作为单位犯罪主体，故实施的行贿行为应当认定为行贿罪。


二、行贿行为人身份对界定单位行贿罪与行贿罪的影响

单位的行贿故意是一种法律意义上的拟制意志，这种意志的有无，是认定单位行贿犯罪的核心要件，也是衡量单位犯罪能力的标志。但是，行贿实行犯的身份不同，则有可能产生行贿罪是由单位实施还是由个人实施的差异。

有学者认为，法定代表人（或负责人）为单位利益而决定行贿的，虽然行贿行为谋取的利益归属于公司，但行贿决定超越了其职权范围，属于法定代表人的个人行为。但是，这种观点并不妥当。法定代表人是法定的公司代表，其行贿决策与其履行职务是密切相关的，即行贿与谋取公司利益密不可分。作为行贿所得利益的承受者，单位对行贿行为也理应承担责任。如果按照上述否定论观点，那么不管是法定代表人、董事会、股东会议或其他负责人，其决策范围在合法范畴上显然都不包括行贿，因为任何法律和公司章程都不可能明文规定或授权董事会或法定代表人可以实施包括行贿在内的犯罪活动。因此，以决策事由是否超越职权来界定是单位行为还是个人行为，不符合单位犯罪意志的形成机制。超出职权的行为只要是与单位、机关利益或行为有关，都可以归属于该单位或机关。至于决策机制上的不同，并不是判定的准绳。法定代表人和董事会、股东会议在决策程序上的差别，仅仅是决策形式、决策机制、决策权限的不同，即一人决策和集体决策的区别，一人决策也是单位意志的形成机制。因而，法定代表人或负责人的职务行为当然属于单位行为。

此外，有的学者认为单位的一般工作人员超出了职权范围，哪怕是为了单位利益实施的犯罪，也应认定为个人犯罪。而有的学者则认为单位的业务员的行贿行为只有事先得到单位负责人的授权或者事后得到追认，才能认定为单位行贿罪。该类案件较多表现为业务员在开拓市场过程中，用单位定额发给的费用（如“招待费”、“广告费”、“业务拓展费”等）而行贿。对这类案件，笔者认为应当要弄清楚单位工作人员的性质。判断单位一般工作人员的某种行为到底是个人行为还是单位行为需要具备两个条件：一是该行为与单位自身业务的相关性，或称业务关联性。如果工作人员是为了自身利益行贿，虽然借着单位的名义，也不应认定为单位行贿罪；二是该单位成员的违法行为必须是单位自身意志的真实反映，其最直观的标准是看其行为客观上是否代表单位的整体利益。单位自身意志的内容，可以从两个方面判断：一是单位负责人在单位的业务活动范围内所作出的决定；二是单位的规章制度、目标、政策、激励机制等。之所以将这些情况也作为单位意志的体现，是因为单位规章制度、政策、结构等恰是单位人格和意志的具体体现之一。即使一般工作人员滥用自己的权限行贿，单位、机关、高级管理职员对此明知却不予有效制止，就应以单位行贿罪论处。因此，单位事务的执行人（即一般工作人员）在履行职务行为过程中，如果为了单位利益而行贿的，应当认定为单位行贿罪。


三、“一人公司”单位行贿与行贿的区分

“一人有限责任公司”指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司，其投资形式表现为公司的股东只有一个法人或一个自然人。当一个自然人作为股东的公司实施行贿行为时，应当如何区分单位行贿罪和行贿罪？笔者认为，应当从行贿目的和不正当利益的归属两个方面来进行区分。一人公司行贿行为成立单位行贿罪在主观上是为了公司的利益，体现的是单位意志。由于一人公司固有的组织结构决定了一人公司的决策者绝大多数是该公司的投资者或股东，此时单位意志和公司投资者或股东的个人意志是同一重合的。但是也不排除一人公司存在其他的组织形式。例如，由投资者担任董事长，而实际经营者担任经理等，这种情况下的个人意志就必须经过公司的议事程序或者决策机制才能上升为单位意志。如果个人意志没有经过此类程序，而由行贿人自行以单位名义实施就应认定为体现个人意志的行贿罪。

在不正当利益的归属方面，由于一人公司的特殊性在于同一人投资，同一人收益，且多数一人公司的财务制度不完善，公司资产和投资人的个人财产相混同，往往造成难以判断不正当利益的归属。笔者认为，不正当利益有无进入公司的账户是第一个标志，如果没有进入公司的账户，或者进入公司账户，但是没有实质上的参与公司经营并且又转为投资人个人所有，即便行贿行为事先体现的是单位意志，也应该认定为行贿罪。如果行贿既体现了单位意志又是用于公司的业务和发展等，则应认定为单位行贿罪。


（作者单位：武汉大学法学院）
化工部


关于兴办化工外商投资企业的若干意见（试行）
化工部

第一章　总则
第一条　为抓住机遇，进一步扩大对外开放，充分利用国外资金、先进技术和管理经验，引导化工外商投资企业健康发展，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》规定，结合化学工业实际情况，制订《
关于兴办化工外商投资企业的若干意见（试行）》（以下简称《若干意见》）。
第二条　本《若干意见》所称化工外商投资企业（以下简称“化工外资企业”），是指中华人民共和国以外的国家或地区的投资者以资金、技术、专利、设备、商标等为资本，依照中国法律，在中国境内兴办的独资化工企业、与中方共同举办的合营化工企业或合作化工企业。
台湾、香港、澳门同胞来大陆投资兴办化工企业，享受化工外资企业的待遇。
第三条　化学工业是基本原材料工业，是我国国民经济支柱产业之一。化工外资企业是我国化工企业的组成部分，是国有化工企业的补充。利用国外资金、技术兴办化工外资企业，是实现我国化工发展战略的重要措施之一，必须纳入我国化工发展规划。
第四条　九十年代化工产业政策所规定的我国化工行业发展的范围和重点，是引导中外各方兴办化工外资企业的重要政策依据。
第五条　兴办化工外资企业，应有利于我国化学工业的结构调整，提高技术、装备和管理水平，增强企业的经济效益和竞争能力，促进我国化学工业的发展。
第六条　各地化工主管部门必须重视、引导、扶持化工外资企业的发展。在项目立项、审批、国内资金配套等方面给予照顾和支持；在政策、法规、规划、信息等方面做好咨询服务工作；协助有关部门不断改善化工外资企业投资环境和生产经营的外部条件。

第二章　关于鼓励兴办化工外资企业的范围与政策
第七条　根据我国化学工业发展规划，鼓励外商对化学矿山、化肥、农药、有机化工原料、无机化工原料和无机盐、合成材料、精细化工、橡塑加工、化工装备等行业投资，兴办化工外资企业。
第八条　鼓励外商在化工新材料、电子化工材料、信息记录材料、生物化工技术、计算机应用技术、节能新技术、化工环境保护等领域投资，转让节能、节水、节材以及资源再生利用的新工艺、新技术，转让无废或少废的清洁工艺，兴办化工外资企业，发展化工新兴产业。凡确以新技
术、新产品与中方合资，一般不限制外商投资比例。
第九条　鼓励外商特别是跨国化工公司在资金、技术密集的化工行业投资，通过与国有化工企业特别是大中型化工企业合资、合作，转让高新技术，改造现有化工企业，开辟化工生产的新领域。
第十条　鼓励外商对化工机械制造行业投资，通过合资、合作，提高化工单元设备与专用设备的研制开发水平，提高大型化工装置制造、配套和出口能力。
第十一条　鼓励外商在我国中、西部地区独资或合资，兴办大型煤化工项目、石油化工和天然气化工项目，开发钾、磷资源，并可参照沿海经济开发区政策给予各种优惠待遇。
第十二条　对于投资回收期长、投资利润率较低的行业，如化学矿山、化肥等行业，在国家规定范围内，可以适当延长合作期限，以保障外商的投资效益。
第十三条　外商投资国内急需的高效低毒新型农药及关键中间体、工程塑料、氟硅材料、新领域精细化学品、高档染料、专用及功能涂料和医药中间体等产品，与现有化工企业合资、合作，一般不限制产品内外销比例。
第十四条　对外商与化工企业或科研单位合作，研究开发有利于提高我国化工现有技术水平、填补产品空白或国内急需且具有国内或世界先进水平的技术成果，给予必要的奖励，并依照我国法律保护其知识产权。
第十五条　鼓励外商与化工设计、施工单位合资、合作，承包、承揽国际、国内设计、施工项目，提高化工设计、施工企业的国际竞争能力。
第十六条　鼓励外商与国内化工企业合资、合作，建设化工产品专用码头、仓储设施，开展化工产品仓储、运输业务。
第十七条　国有大中型化工企业通过合资、合作进行技术改造，凡属于高新技术的项目，可优先纳入化工主管部门的技术改造贷款计划；属于国家政策性贷款项目，可协助申请政策性贷款。
第十八条　对国有大中型化工企业进行合资改造，凡符合化工产业政策，化工主管部门应会同有关部门，采取措施提高中方企业的股本金以及落实配套资金。
第十九条　为鼓励台商来大陆投资兴办化工企业，在项目审批时，按照“同等优先、适当放宽”的原则予以照顾。

第三章　关于限制兴办化工外资企业的范围
第二十条　限制与外商合资、合作生产不符合国家产业政策特别是工艺技术落后、能耗高、污染严重的产品；外商在农药、颜料、染料、铬盐等行业合资、合作时，三废排放必须符合我国环境保护标准。
第二十一条　限制与外商合资、合作开发我国战略或稀有性矿产资源，如锂矿及其盐类、硼矿及其盐类、菱锶矿及其盐类和萤石矿等。
第二十二条　禁止生产重水、推进剂以及为军工配套的化工专用生产线与外商合资、合作。
第二十三条　根据我国签署《关于禁止发展、生产、储备和使用化学武器及销毁此种武器的公约》及其它国际性公约所承担的义务，禁止与外商合资、合作生产用于制造化学武器包括化学武器关键前体的化工原料及其它化工产品。

第四章　关于兴办化工外资企业的审批
第二十四条　认真执行国家关于与外商合资、合作的审批权限。合资项目总投资在3000万美元以上的，凡部属企业，由化工部报请有关部门审批；地方化工企业，由化工部会同地方提出意见，报请国务院有关部门审批。总投资规模在3000万美元以下的，凡部属企业，由化工部
会同有关部门审批；地方化工企业，由地方化工主管部门会同地方经贸部门审批，报化工部备案。
第二十五条　中方化工企业以现有资产（包括厂房、场地、设备、资金等）与外商合资、合作，必须按照《国有资产评估管理办法》（国务院91号令）的规定，经国家主管部门授予资格的资产评估机构进行评估，以防止国有资产流失，资产评估结果经国有资产管理部门确认后有效；
外商用以合资、合作的实物和无形资产的价值，须经有评估资格的机构进行评估；外商合资、合作的实物到达我国口岸后，须经国家商检部门进行价值鉴定。
中方化工企业特别是国有大中型化工企业与外商合资时，应合理评估企业信誉、商标、专利或技术诀窍等无形资产的价值，企业的债权，债务也必须纳入评估范围。
第二十六条　对已具有比较成熟的技术、基本满足国内需求且有一定出口量的产品（如纯碱）；目前需要保护的幼稚产业（如感光材料、子午线轮胎），与外商合资、合作兴办外资企业时，外方必须拥有先进技术；外方控股时，产品外销比例应符合国家有关规定，一般应与控股比例相
当，并严格履行审批手续。
第二十七条　国有中型化工企业以全部资产，大型、特大型化工企业以全部或50％以上的企业资产与外商合资，包括出售部分股权、成立中外股份有限公司等，必须事先征求当地政府主管部门和化工部的意见，按照国务院关于向外商出售国有企业资产和由外商控股合资的问题所规定
的权限及企业隶属关系，分别报请所在省、自治区、直辖市人民政府、国家有关部门和国务院审批。

第五章　关于对化工外资企业的管理
第二十八条　各地化工主管部门，通过贯彻执行国家有关法律、法规和产业政策，对化工外商投资企业的立项、谈判、签订合同、生产经营等进行宏观指导与服务，依法对化工外资企业实施“指导、服务、协调、监督”的职责，逐步建立与社会主义市场经济相适应的化工外资企业管理
机制。
第二十九条　化工外资企业在生产经营活动中，应执行国家关于化工行业管理和技术监督的法规、规章，包括生产许可证、标准计量及质量管理、安全生产、工业卫生、劳动与环境保护等。
第三十条　中方化工企业在合资改造过程中，要认真解决“一厂两制”的矛盾，妥善解决企业债务、剩余设备的处置与富余职工的安置问题。
化工外资企业必须依法保障职工的合法权益，与职工订立劳动合同，办理养老、待业、工伤、医疗等各项社会保险手续；为职工提供符合国家安全卫生标准的劳动保护条件；保障职工参加和组织工会的权利等。
第三十一条　化工外资企业的重要生产经营情况、统计报表，应抄报当地化工主管部门；各省、自治区、直辖市化工厅局应做好季度统计工作，按期报送化工部。

第六章　附则
第三十二条　本《若干意见》自公布之日起实施。今后，国家法律、法规有新规定时，以国家有关法律、法规为准；实施过程中出现的新情况，请各地化工主管部门和企业及时向化工部反映，以便进一步修改和完善。
第三十三条　各地化工主管部门可按照本《若干意见》的规定，结合当地实际，提出具体实施细则。
第三十四条　本《若干意见》由化学工业部解释。



1994年10月25日