十一届全国人大五次会议通过了《关于修改(中华人民共和国刑事诉讼法)的决定》对一审普通程序诸多问题做出了重要的修改完善。证人、鉴定人出庭作证作为一种困扰刑事审判工作的难题,在这次修改中得到了有效解决,为进一步提高刑事审判的质量和效率,更加充分地发挥刑事审判的职能作用奠定了重要的立法保障。
众所周知,证人、鉴定人出庭作证对于查明案情、核实证据正确判决具有不言而喻的重要意义,但在司法实践中长期以来,应当出庭的证人、鉴定人不出庭,一直是困扰刑事审判的顺利进行的瓶颈。此次刑事诉讼法修改,一方面强化了证人、鉴定人的出庭作证义务,规定证人没有正当理由拒不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案依据;另一方面强化了对证人、鉴定人出庭的保障、保护。这对于促进证人、鉴定人依法履行作证义务,落实证据裁判和直接言词原则,具有重要意义。具体而言,有关证人、鉴定人出庭作证制度,在适用中应当注意一下问题。
一、证人出庭作证的情形
作证诚然是公民应尽的法律义务,但要求所有证人出庭作证,接受质证,在大多数情况下并非必须。根据修改后的刑事诉讼法第187条的规定,同时具备以下三个条件的,证人应当出庭作证:一是公诉人,当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证人有异议的;二是该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的;人民法院认为有必要出庭作证的。适用中应注意,一是根据法律规定,证人是否出庭作证,法院应当综合考虑决定。虽然虽然控辩双方对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,但是,人民法院如果结合其他证据,能够对证人证言的真实性、合法性、关联性做出判断的,也可以不通知证人出庭作证。不过,为了体现程序公正、赢得审判公信,取得更好效果,笔者认为,如果控辩双方对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,当事人强烈要求当事人出庭作证的,原则上应当通知证人出庭作证。二是人民法院认为证人有必要出庭作证的,除无法通知以外,应当通知证人出庭作证,但具有下列特殊情形的除外:证人在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便;证人身出国外短期无法回国的;以及有其他客观原因确实无法出庭的。当然,遇有这些特殊情形,如条件具备,也可以使用远程视频等不同方式作证。三是即使控辩双方对证人证言未提出异议,人民法院认为该证人证言存在疑问的,也可以依职权通知证人出庭作证。
二、鉴定人应当出庭作证的情形
与证人出庭作证条件不同,公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,即应当通知鉴定人出庭作证。法律之所以对鉴定人出庭的条件做出有别于证人出庭的规定,一方面,是因为鉴定意见对案件的定罪量刑基本都有重大的影响,有的甚至是定案的关键证据;另一方面,则是为了尽量避免通过庭审质证解决鉴定意见可能存在的疑问避免当前普遍存在的重复鉴定进而严重影响案件认定和裁判效果问题。司法实务中,以深刻认识立法精神,严格执行法律规定,对符合法律条件的,就应当通知鉴定人出庭作证。此外,即使控辩双方对鉴定意见存在疑问的,人民法院认为必要的,也可以依职权通知鉴定人出庭。
三、证人、鉴定人出庭作证的通知
刑事诉讼法明确规定,证人,鉴定人出庭作证,由人民法院负责通知。执行中,应当协调控辩双方共同做好通知证人、鉴定人出庭的有关工作,确保落实法律规定。对控辩双方申请证人、鉴定人出庭作证的,应当要求其提供证人、鉴定人的住址、电话、通讯方式等准确信息,确保能够联系到证人、鉴定人。应当加强与控辩双方的沟通,积极争取控辩双方的支持和配合。而且,应尽可能在庭前协调控辩双方就应当出庭证人、鉴定人问题达成一致,尽量避免庭室过程中控辩双方申请同种新的证人到庭作证,导致庭审被迫中断。
四、强制证人出庭的方式
修改后的刑事诉讼法第188条规定,“经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。”适用中需要注意:一是对证人因种种原因逃避出庭的,应尽量通过说服教育解决问题,动用强制到庭措施必须非常审慎。二是关于强制的具体方法,修改后的刑事诉讼法没有规定,有意见主张将证人拘传到庭,但拘传本是针对犯罪嫌疑人、被告人适用的强制措施,能否适用与证人,还需要继续研究。笔者认为,强制证人出庭,应当有院长签发强制证人出庭令,由司法警察执行,执行人员不得少于二人。三是被告人的配偶、父母、子女虽然不能被强制出庭作证,但其任然有庭外作证的义务。因此,不能将此解读为我国确立了被告人亲属的免征特权。四是强制出庭只适用于证人,不能强制被害人、鉴定人等出庭作证。
五、对拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的惩戒
根据修改后的刑事诉讼法第188条的规定,证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的,予以训诫,情节严重的,经院长批准,处以10日一下拘留。被处罚人对拘留决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。对此,需要注意:一是拘留是不得已的最后手段,应当审慎使用。二是证人被训诫、拘留后,并不意味着其出庭义务已被免除。对于依法应当出庭的关键证人,法院仍可通知其出庭作证。三是拒绝出庭、拒绝作证的鉴定人、不得以训诫、拘留。但根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第13条第2款的规定,经人民法院通知,鉴定人不出庭作证的,由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务3个月以上1年以下的处罚;情节严重的,撤销登记。
六、对于拒绝出庭、拒绝作证的证人证言和鉴定意见的处理
修改后的刑事诉讼法第187条明确规定,经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见鉴定意见不得作为定案的根据。依法可以另行进行鉴定。证人拒绝出庭作证或者出庭后拒绝作证的,对其庭前证言能否采信,法律未明确规定。基于当前实际,最好是结合具体案情,分别作出处理;经审查,其庭前证言无法与在案其他证据相互印证的,则不能采信,不得作为定案的根据;反之,仍可作为定案根据。
(作者单位:陕西省镇巴县人民法院)
攀枝花市行政规范性文件制定和备案规定
四川省攀枝花市人民政府
攀枝花政府令
第110号
《攀枝花市行政规范性文件制定和备案规定》已经2011年7月11日攀枝花市人民政府第94次常务会议通过,现予发布,自2011年8月1日起实施。
市长: 张剡
二○一一年八月一日
攀枝花市行政规范性文件制定和备案规定
第一章 总 则
第一条 为规范规范性文件的制定和备案,维护国家法制统一,根据《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《四川省行政规范性文件制定和备案规定》等相关法律、法规的规定,结合我市实际,制定本规定。
第二条 本规定所称行政规范性文件(以下简称规范性文件),是指本市具有管理公共事务职能的各级行政机关依据法定权限,按照规定程序制定的,涉及公民、法人或者其他组织权利义务,公开发布并反复适用的,具有普遍约束力的行政文件。
第三条 我市规范性文件的制定、备案和监督管理适用本规定。
市人民政府制定的规范性文件的备案,依据《四川省行政规范性文件制定和备案规定》执行。
我市行政机关或组织内部工作制度、管理制度、人事任免决定以及对具体事项作出的行政处理决定,不适用本规定。
第四条 规范性文件的制定、备案,应当遵循下列原则:
(一)法制统一;
(二)法定职权和程序;
(三)职权与责任相一致;
(四)维护公民、法人和其他组织合法权益;
(五)精简、统一、效能、公开;
(六)坚持有件必备、有备必审、有错必纠。
第二章 规范性文件的制定
第五条 下列行政机关或组织可以在法定职权范围内制定规范性文件:
(一)各级人民政府;
(二)县级以上地方人民政府工作部门;
(三)法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下简称法律、法规授权组织)。
各级人民政府设立的临时性机构、议事协调机构和工作部门的内设机构、派出机构不得制定规范性文件。
第六条 规范性文件一般使用“规定”、“决定”、“办法”、“细则”、“公告”、“通知”、“通告”、“意见”等名称。
规范性文件一般用条文形式表述,也可以用段落形式表述。
第七条 规范性文件不得创设下列事项:
(一)行政许可事项;
(二)行政处罚事项;
(三)行政强制措施;
(四)行政事业性收费事项;
(五)其他应当由法律、法规、规章规定的内容。
规范性文件不得增设公民、法人或者其他组织义务,不得超越法律、法规、规章的规定限制公民、法人或者其他组织的权利。
第八条 有规范性文件制定权的行政机关或组织(以下简称制定机关)可以根据下列机构的建议,决定制定相关规范性文件:
(一)各级政府的工作部门或者下一级人民政府;
(二)本机关的法制机构或者其他工作机构;
(三)属于本机关主管的法律、法规、规章授权实施行政管理的组织。
制定机关也可以根据公民、法人或者其他组织的意见,对制定相关规范性文件进行立项调研。
第九条 规范性文件一般应当由制定机关组织起草。
市、县(区)人民政府组织起草规范性文件时,应确定相关工作部门具体负责起草。
规范性文件的内容涉及两个以上工作部门或者法律、法规授权组织的,应当由两个以上工作部门或者法律、法规授权组织联合起草,也可以确定由一个工作部门或者法律、法规授权组织为主,会同其他工作部门完成。
第十条 起草规范性文件,应当征求相关机关、组织和管理相对人及专家的意见。重大或者关系人民群众切身利益的规范性文件草案,应当采取听证会、论证会、座谈会或者向社会公布规范性文件草案等方式向社会广泛征求意见。
第十一条 公民、法人或者其他组织对规范性文件草案提出意见的,起草单位应当予以研究处理。
规范性文件草案存在重大分歧意见的,起草单位应当进行协调。对重大分歧意见的协调和处理情况,应当在起草说明中予以说明。
第十二条 市、县(区)人民政府制定规范性文件,应当经本级人民政府法制机构进行合法性审查。
工作部门和法律、法规授权组织制定规范性文件,应当经本单位法制机构进行合法性审查。
乡(镇)人民政府、街道办事处制定规范性文件,应当经本单位负责法制工作的机构进行合法性审查。
法制机构应当对规范性文件草案进行认真审查,并提出审查意见。
第十三条 报送市或县(区)人民政府审议的规范性文件草案,应当由起草单位主要负责人签署;两个或两个以上部门联合起草的,应当由联合起草单位的主要负责人共同签署。规范性文件签署前,起草单位的法制机构应进行合法性审查,并提出审查意见。
报请市或县(区)人民政府审查的规范性文件草案,起草单位应当提供下列材料:
(一)报请审查的请示;
(二)规范性文件草案;
(三)起草说明(包括制定规范性文件的目的、依据、必要性和可行性、主要内容、有效期等);
(四)征求意见情况和重大分歧意见的协调及处理情况;
(五)规范性文件起草单位法制机构的审查意见。
第十四条 规范性文件进行合法性审查主要包括下列内容:
(一)制定的必要性和可行性;
(二)是否超越制定机关法定职权或者法律、法规、规章的授权范围;
(三)是否与法律、法规、规章以及国家、省相关政策相抵触;
(四)是否违反本规定第七条的禁止性规定;
(五)是否征求意见;
(六)对重大分歧意见的协调处理情况;
(七)其他需要审查的内容。
法制机构的审查意见应当以书面形式作出。
第十五条 规范性文件草案有下列情形之一的,负责合法性审查的法制机构可以将其退回起草部门,或者要求起草部门修改、补充材料后再报审定:
(一)制定的基本条件尚不成熟的;
(二)合法性审查中发现存在较大问题的;
(三)未按本规定第十三条规定提供相关材料的;
(四)有关机关对草案的内容有重大分歧意见且理由较为充分的。
第十六条 各级政府规范性文件应当经政府常务会议或者全体会议讨论决定。
工作部门和法律、法规授权组织制定规范性文件应当经部门办公会议讨论决定。
因重特大灾害事件、执行上级行政机关的紧急命令和决定等情况,需要立即制定规范性文件的,可以由制定机关主要负责人审查决定,但事后应当及时向政府常务会议或者单位办公会议报告。
第十七条 规范性文件一般应由制定机关的主要负责人签署发布。
发布规范性文件,一般应载明制定机关、文号、文件名称,发布日期和施行日期等内容。
第十八条 制定机关应当通过政府公报、政府门户网站、政府法制信息网站、部门网站等相对固定、普遍知晓的方式公布规范性文件。
未公布的规范性文件,不得作为实施行政管理的依据。
第十九条 规范性文件应当自发布之日起30日以后施行,但因保障国家安全、公共利益的需要,或者发布后不立即施行将有碍法律、法规、规章和国家的方针、政策执行的除外。
第二十条 规范性文件应当规定有效期,自施行之日起不超过5年;名称冠以“暂行”、“试行”的不超过2年。有效期届满,规范性文件自动失效。安排部署工作有明确时限要求的规范性文件,工作完成自动失效。
规范性文件在有效期届满前6个月,制定机关或者实施机关认为需要继续实施的,应当组织对该规范性文件的实施情况进行评估,根据评估情况重新发布或者修订后发布。
第三章 规范性文件的备案
第二十一条 各级人民政府制定的规范性文件,应报同级人大常委会备案,同时向上一级人民政府备案;县级以上人民政府工作部门制定的规范性文件,报本级人民政府和上一级主管部门备案;法律、法规授权组织制定的规范性文件应当报直接管理该组织的行政机关备案;两个或者两个以上工作部门联合制定的规范性文件由主办部门报送备案。
第二十二条 规范性文件应于发布之日起15日内报送备案,规范性文件报送备案时应当提交下列材料:
(一)规范性文件备案报告一份;
(二)规范性文件正式文本和起草说明一式五份;
(三)相关法律、法规、规章、政策依据;
(四)规范性文件正式文本的电子文档。
第二十三条 市、县(区)人民政府法制机构负责下一级人民政府和本级人民政府工作部门规范性文件的备案审查工作。
第二十四条 规范性文件备案审查严格实行“统一登记、统一编号、统一公布”制度。备案审查机关应当对报送备案的规范性文件进行审查,审查的重点是:
(一)实施行政管理的执法主体有无法定职权依据;
(二)具体内容与现行法律、法规、规章及上级规范性文件是否抵触;
(三)行政审批、行政许可、行政收费、行政强制措施、行政处罚等涉及公民、法人和其他组织的权利、义务的内容是否违法或者不当;
(四)制定程序、公布方式是否规范。
第二十五条 备案审查机关审查报送备案的规范性文件时应当履行下列职责:
(一)要求报送机关补充报送有关制定该规范性文件的材料的,应当及时通知报送机关在规定期限内提供或作出解释;
(二)发现规范性文件内容涉及两个以上部门职权,应当征求相关部门意见;
(三)对规范性文件的有关规定有争议的,应当召集相关部门进行协调,组织论证。
第二十六条 政府法制机构和工作部门法制机构在审查规范性文件过程中,需要制定机关、有关部门和法律、法规授权的组织提出意见、提供依据或者协助的,上述部门应当按要求予以配合。
第二十七条 县级以上地方人民政府法制机构收到工作部门和法律、法规授权组织备案的规范性文件后,应当及时登记,加注备案登记号,并将规范性文件文本、制定机关和备案登记号一并在政府法制信息网站和政府门户网站上公布,接受监督。
第二十八条 政府法制机构和工作部门在审查备案的规范性文件时,发现其违反本规定第七条的,应当建议制定机关在15日内自行修改或废止;无正当理由拒不修改、废止的,根据职责权限报备案审查机关同意后予以撤销,或者向有权机关提出处理意见。
下级人民政府制定的规范性文件同上级人民政府工作部门和法律、法规授权组织制定的规范性文件就同一事项规定存在争议的,由上级人民政府法制机构进行协调;协调不成的,由上级人民政府法制机构提出处理意见报本级人民政府决定。
同级人民政府工作部门和法律、法规授权组织制定的规范性文件就同一事项规定不一致存在争议的,由本级人民政府法制机构进行协调;协调不成的,由本级人民政府法制机构提出处理意见报本级人民政府决定。
第二十九条 公民、法人和其他组织认为规范性文件有违法内容的,可以向制定机关、备案审查机关和政府法制机构反映。有关机关应当及时研究,对确认规范性文件存在违法内容的应当予以纠正。
第四章 规范性文件的管理与监督
第三十条 各级人民政府法制机构应当每两年对本级政府规范性文件进行一次清理。对不符合法律、法规、规章规定,或者不适应经济社会发展要求的规范性文件,应当及时予以修改或者废止。清理后继续有效、废止和失效的规范性文件目录,应当向社会公布。
工作部门和法律、法规授权组织规范性文件清理参照本条规定执行。
第三十一条 县级以上人民政府法制部门应当逐步建立规范性文件数据库和网上检索系统,及时公布经登记的现行有效的规范性文件和已经失效的规范性文件目录,方便公民、法人或者其他组织查询、下载。
第三十二条 制定机关应当于每年1月底前将上一年度制定的规范性文件目录一式2份报备案审查机关备查。
县级以上地方人民政府法制机构应当每半年将规范性文件备案审查情况报上一级人民政府法制机构,并将汇总情况向本级人民政府报告。
第三十三条 县级以上地方人民政府应当加强监督,将规范性文件制定和备案情况纳入依法行政考核内容。
第三十四条 违反本规定第五条第二款规定,各级人民政府设立的临时性机构、议事协调机构和工作部门的内设机构、派出机构制定规范性文件的,由同级人民政府或者其主管机关给予通报批评;造成不良影响或者严重后果的,由其主管机关或者监察机关对有关责任人员依法给予行政处分。
第三十五条 违反本规定第七条规定,在规范性文件中创设行政处罚、行政强制、行政许可等事项的,由其主管机关或者监察机关对有关责任人员依法给予行政处分。
第三十六条 制定机关无正当理由不按要求修改、废止的,由备案审查机关对责任单位给予通报批评;由其主管机关或者监察机关对有关责任人员依法给予行政处分。
第五章 附 则
第三十七条 本规定施行前制定并且仍然有效的规范性文件,其有效期适用本规定第二十条规定,自本规定施行之日起计算。
第三十八条 规范性文件制定机关可以根据本规定制定实施细则。
第三十九条 本规定有效期自2011年9月1日起至2016年8月31日止。《攀枝花市人民政府规范性文件制定程序规定》(市政府令第50号)和《攀枝花市规范性文件备案审查办法》(市政府令第74号)自本规定生效之日起,同时废止。