江苏省传统工艺美术保护条例(修正)

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江苏省传统工艺美术保护条例(修正)

江苏省人大常委会


江苏省传统工艺美术保护条例(修正)
江苏省人大常委会


(1993年8月26日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第三次会议通过 根据1997年7月31日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈江苏省传统工艺美术保护暂行条例〉的决定》修正)

第一章 总 则
第一条 为了继承和弘扬民族传统文化艺术,进一步保护和发展传统工艺美术,维护传统工艺美术科研、生产、经营单位和技艺人员的合法权益,根据国家有关法律、法规的规定和本省的实际情况,制定本条例。
第二条 本条例所称传统工艺美术,是指历史悠久、具有独特民族风格和鲜明地方特色的手工艺术。
第三条 所有国有、集体、私有、外商投资、股份制企业等单位和个体生产、经营者,在本省行政区域内从事传统工艺美术研究、开发、生产、经营等活动,都适用本条例。
第四条 所有组织和个人都有保护传统工艺美术的义务。对破坏、危害传统工艺美术的行为,有权劝阻、制止、检举、控告。
第五条 坚持“保护、发展、提高”和为现代生活服务的原则,加强对传统工艺美术的研究和开发,提高其技艺水平和产品质量。
第六条 县级以上地方各级人民政府工艺美术行政主管部门对本行政区域内的传统工艺美术保护工作实行监督管理,具体负责本条例的实施。
第七条 工艺美术行业协会是保护和促进传统工艺美术发展的社会团体,协助工艺美术行政主管部门在本行政区域内实施有关法律、法规和本条例。

第二章 管 理
第八条 受保护的传统工艺美术应当同时具备下列条件:
(一)一般在1840年以前开始生产;
(二)主要使用自然或者传统的原材料;
(三)以传统工艺和手工制作为主,技艺精良;
(四)在一定区域内生产,并在国内外享有较高声誉;
(五)具有实用价值或者欣赏价值。
第九条 受保护的传统工艺美术品种经省传统工艺美术评审鉴定委员会评审鉴定后,由省工艺美术行政主管部门报请省人民政府批准后公布。
第十条 县级以上地方各级人民政府工艺美术行政主管部门的主要管理职责是:
(一)负责制定和组织实施传统工艺美术发展规划;
(二)会同有关部门扶持传统工艺美术的发展;
(三)对传统工艺美术的科研生产经营进行指导、服务和协调;
(四)对保护和发展传统工艺美术成绩显著的单位和个人进行表彰奖励;
(五)对违反本条例的有关行为进行查处;
(六)法律、法规规定的其他职责。
第十一条 经省人民政府批准的传统工艺美术品种,其产品符合技艺标准的,可以使用统一的江苏省传统工艺美术证标。
江苏省传统工艺美术证标是受保护的传统工艺美术产品的标志。
江苏省传统工艺美术证标的式样和使用办法,由省工艺美术行政主管部门制定后公布。
第十二条 设计、制作江苏省传统工艺美术产品的技艺人员,可以在其作品上使用本人印记。
同时具备下列条件的,可以申请在其作品上使用江苏省传统工艺美术名人印记:
(一)能独立完成设计或者制作关键工艺;
(二)技艺精湛,在省内外享有较高声誉;
(三)具有高级技师、工艺师以上职称或者掌握一定绝技。
使用江苏省传统工艺美术名人印记的,由省工艺美术行政主管部门审定。禁止伪造或者冒用他人印记和名人印记。
第十三条 省传统工艺美术评审鉴定委员会具体负责江苏省传统工艺美术品种、技艺标准以及使用江苏省传统工艺美术证标和名人印记的评审鉴定工作。
省传统工艺美术评审鉴定委员会可以根据工作需要,设立若干专业评审鉴定组。专业评审鉴定组协助省传统工艺美术评审鉴定委员会进行有关专业的评审鉴定工作。
第十四条 传统工艺美术生产、经营单位和个人应当加强质量管理,保证产品质量,禁止以假充真,以次充好。

第三章 生产经营保护
第十五条 从事传统工艺美术生产、经营活动的单位和个人,在向工商行政管理部门申请营业执照后,应当向当地工艺美术行政主管部门登记备案。
第十六条 对有重大影响的传统工艺美术的发展所需资金确有困难的,有关部门有责任给予扶持。
第十七条 传统工艺美术生产单位和个人,纳税确有困难的,可以向税务部门申请减免税。
第十八条 有关部门应当支持传统工艺美术生产、经营单位开展对外经济贸易活动,开设旅游参观景点和销售网点。
第十九条 传统工艺美术生产、经营单位应当增强自我保护能力,促进和保障传统工艺美术的发展。任何单位和个人不得无偿占用传统工艺美术品。
确需停产、转产的,生产单位和主管部门应当采取措施,确保传统工艺美术不失传。
第二十条 用于传统工艺美术生产的自然资源应当有计划地开发利用。地质矿产行政主管部门核发采矿许可证时,应当征求工艺美术行政主管部门的意见。禁止无证开采、盲目开采。

第四章 人才培养和保护
第二十一条 传统工艺美术科研、生产、经营单位应当根据技艺人员的技艺水平和实际贡献,确定技艺人员的工资福利待遇。
第二十二条 工艺美术行政主管部门和科研、生产、经营单位应当加强工艺美术人才的培养,支持技艺水平较高的技艺人员带子女、徒工学艺,鼓励专门人才向传统工艺美术行业流动。
传统工艺美术技艺人员的职称评定,应当按照特殊行业的规定执行,重点考核技艺水平和艺德。
第二十三条 传统工艺美术科研、生产、经营单位应当加强对职工的培训,有计划地组织技艺人员开展技术交流、操作表演、作品展览和业务考察等活动。
第二十四条 长期从事传统工艺美术工作,技艺精湛,在国内外享有较高声誉,并作出较大贡献的技艺人员,经评审后由省人民政府授予江苏省工艺美术大师的荣誉称号。
第二十五条 传统工艺美术科研、生产、经营单位应当改善技艺人员的工作条件。对获准使用江苏省传统工艺美术名人印记的技艺人员,可以在其退休后聘为技艺顾问。对国家、省工艺美术大师或者身怀绝技的技艺人员,应当为其建立工作室。

第五章 技艺保护和开发
第二十六条 传统工艺美术的生产技艺,按照国家有关保密法律、法规的规定必须保密的,应当确定密级,严格保密措施。任何单位和个人不得泄露技艺秘密。
在不违反前款规定的前提下,传统工艺美术的生产技艺,可以依法申请专利或者进行有偿转让。任何单位和个人不得侵犯他人专利权。
第二十七条 省和传统工艺美术重点产区应当积极创造条件,设立工艺美术珍品馆或者陈列馆(室),有偿征集传统工艺美术珍品。鼓励单位和个人捐赠。
第二十八条 建立江苏省传统工艺美术发展基金,发展基金专门用于传统工艺美术的教育、科研和开发,不得挪作他用。
第二十九条 传统工艺美术研究、教育和生产单位应当加强对传统工艺美术理论与技艺的研究,积极开发传统工艺美术新产品。
对濒临湮灭的技艺,工艺美术行政主管部门和有关单位必须及时进行收集整理,立卷归档;对有价值的,应当采取抢救措施予以开发利用。
第三十条 科技行政主管部门应当支持传统工艺美术技艺的发掘、研究和开发。对研究开发的成果,可以作为科技成果进行评审,给予奖励。

第六章 奖 惩
第三十一条 符合下列条件之一的单位或者个人,应当给予表彰奖励:
(一)保护、发掘或者研究传统工艺美术有突出成绩的;
(二)设计或者制作的传统工艺美术品被评为国家或者省级珍品,或者在国内外重大评比活动中获奖的;
(三)培养传统工艺美术人才有显著成绩的;
(四)其他为促进传统工艺美术繁荣与发展作出重大贡献的。
第三十二条 违反本条例规定伪造或者冒用江苏省传统工艺美术证标,名人印记,他人印记或者他人的厂名、厂址的,由工艺美术、技术监督和工商等有关行政管理部门依照各自职权责令停止生产、销售,公开更正,没收违法所得,并可以处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
违反本条例规定以假充真,以次充好的,除按照前款规定予以处罚外,并可以吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十三条 违反本条例有下列行为之一的,由工艺美术、地质矿产和工商等有关行政管理部门依照各自职权给予警告,没收违法所得,并可以处以违法所得五倍以下的罚款;造成他人损失的,责令返还原物或者赔偿损失;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(一)泄露传统工艺美术技艺秘密的;
(二)毁损他人传统工艺美术珍品的;
(三)非法开采,占有或者破坏传统工艺美术自然资源的;
(四)其他危害传统工艺美术的行为。
第三十四条 侵犯他人传统工艺美术专利权的,依照国家有关专利法律、法规的规定,追究其法律责任。
第三十五条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到行政处罚决定书之日起十五日内向作出处罚决定机关的本级人民政府或者上一级主管部门申请复议,对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;当事人也可以在接到行政处罚决定书之日起三
个月内直接向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议,也不提起诉讼又不履行行政处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第七章 附 则
第三十六条 省人民政府可以根据本条例制定实施办法。
第三十七条 本条例自公布之日起施行。

附:江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省传统工艺美术保护暂行条例》的决定

(1997年7月31日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过 1997年7月31日公布施行)

决定
江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十九会议根据《中华人民共和国行政处罚法》和其他有关法律、行政法规,结合本省具体情况,决定对《江苏省传统工艺美术保护暂行条例》作如下修改:
一、标题修改为:“江苏省传统工艺美术保护条例”。
二、第六条修改为:“县级以上地方各级人民政府工艺美术行政主管部门对本行政区域内的传统工艺美术保护工作实行监督管理,具体负责本条例的实施。”
三、第三十二条修改为:“违反本条例规定伪造或者冒用江苏省传统工艺美术证标,名人印记,他人印记或者他人的厂名、厂址的,由工艺美术、技术监督和工商等有关行政管理部门依照各自职权责令停止生产、销售,公开更正,没收违法所得,并可以处以违法所得一倍以上五倍以下
的罚款。
“违反本条例规定以假充真,以次充好的,除按照前款规定予以处罚外,并可以吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
四、第三十三条修改为:“违反本条例有下列行为之一的,由工艺美术、地质矿产和工商等有关行政管理部门依照各自职权给予警告,没收违法所得,并可以处以违法所得五倍以下的罚款;造成他人损失的,责令返还原物或者赔偿损失;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
“(一)泄露传统工艺美术技艺秘密的;
“(二)毁损他人传统工艺美术珍品的;
“(三)非法开采,占有或者破坏传统工艺美术自然资源的;
“(四)其他危害传统工艺美术的行为。”
五、第三十五条修改为:“当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到行政处罚决定书之日起十五日内向作出处罚决定机关的本级人民政府或者上一级主管部门申请复议,对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;当事人也可以在接到行政处罚决
定书之日起三个月内直接向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议,也不提起诉讼又不履行行政处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。”
本决定自公布之日起施行。



1997年7月31日
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广东省房地产增值费征收管理规定

广东省人民政府


广东省房地产增值费征收管理规定
广东省人民政府



第一条 为加强房地产交易市场管理,保障国家在房地产交易中的合法收益,根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等有关规定,结合本省实际情况,制定本规定。
第二条 房地产增值费的征收范围:
(一)房地产开发公司新建的商品房,第一次销售时,销售价格超过当地政府规定的基准价格部分;
(二)将土地使用权转让、出租或地上建筑物(含其他附着物)连同其土地使用权一并转让而产生的增值;
(三)非住宅租金超过房屋所在地房地产管理部门出租同类房屋租金1倍以上的部分;
(四)在公路不准建筑区外两侧各100米内兴建建筑物的土地。
出售在房改中以标准价购买的房屋,按房改的有关规定执行。
第三条 房地产增值费由县以上人民政府负责征收、管理、使用。
属于土地使用权转让、出租产生的增值费和第二条第一款第(四)项的增值费,由政府的国土管理部门负责代征收;地上建筑物(含其他附着物)连同其土地使用权一并转让、商品房销售、非住宅租金产生的增值费,由政府的房地产管理部门负责代征收(以下统称代征收管理部门)。


房地产增值费按《广东省行政事业性收费管理条例》进行管理。
代征收管理部门可按实际征收总额2%提取手续费,作为业务补充费用。市、县代征收管理部门的手续费,可直接从其代征收的增值费总额中提取;省代征收管理部门的手续费,由同级财政部门从收取的增值费总额中按季度拨付。
第四条 房地产增值费应单独列帐,按财政专项资金进行管理。主要用于城乡基础设施建设、土地开发和“解困房”等的建设。
第五条 房地产增值费由增值的受益者缴纳。
房地产增值费征收标准为:
(一)属第二条第一款第(一)项的增值费,实行超额累进征收,销售价格超过当地政府规定的基准价格100%以内的,征收20%;超过100%至200%部分,征收30%;超过200%部分,征收40%。
(二)属第二条第一款第(二)项的土地使用权转让的收益超过其取得该土地使用权的成本以外部分,按倍数累进征收,征收率最低为增值额的15%,最高为60%;出租土地使用权的,按租金的10—20%征收。
(三)属第二条第一款第(二)项规定的将地上建筑物(含其他附着物)连同土地使用权一并转让,收益超过其前次购买价的增值部分,按20%征收。
(四)属第二条第一款第(三)项的非住宅房屋出租租金,按超过部分的20%征收增值费。
(五)属第二条第一款第(四)项的建设用地,按用地面积每平方米征收20元以上的增值费。
上述各项房地产增值费的具体标准,由市人民政府确定。
第六条 房地产增值费统一交当地财政,除上交中央财政5%外,按下列比例分成:市征收的增值费,上交省财政15%,留成85%;县征收的增值费,上交省财政10%,市财政5%,留成85%。
上交的增值费应按季度拨入指定的专户,不得截留、挪用。
第七条 房地产销售、转让、出租,双方应向代征收管理部门如实申报价格,代征收管理部门应对申报的价格进行审核,按规定标准收取增值费,并办理有关手续。
第八条 对瞒报房地产销售、转让价格和租金或瞒报房屋使用性质而逃避交纳增值费的,由县以上代征收管理部门按职责分工予以处理,没收瞒报的价款,并处以瞒报价款一倍的罚款。
第九条 对不如实申报成交价格或租金的,由县以上代征收管理部门按职责分工,责令其补交所漏增值费,并处以瞒价金额50%以下的罚款。
第十条 罚款统一上缴当地财政,纳入增值费专项资金,按第四条规定管理使用。
第十一条 代征收管理部门的工作人员玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,由其所在单位或其上级主管机关予以行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十二条 本规定实施后,各市、县过去制定的有关房地产开发交易中收取环境差价、地段差价、超标费、收益金等办法,应同时废止。
第十三条 深圳、珠海、汕头经济特区征收房地产增值费的办法,由市政府参照本规定的原则自行制订,报省人民政府备案。上交中央、省财政的比例,按本规定执行。
第十四条 本规定自1993年1月1日起施行。



1993年5月3日
关键词: 单位累犯;人身危险性;理论剖析;现实问题
内容提要: 单位作为承担刑事责任的主体类型同样具有人身危险性,这是单位累犯成立的实质根据和解决单位累犯实践问题的基点。单位主管人员或直接责任人员的变动,不能改变单位的整体性人格实体,只要单位主体的人身危险性无根本性消减,单位累犯的成立就有正当根据。单位犯罪的整体性与刑罚承担的独立性,是理解单位累犯刑度条件以及前罪刑罚是否执行完毕的关键。单位累犯之下的主管人员或直接责任人员的缓刑与假释适用,应当根据其人身危险性的现实情形另行审慎判断。


 单位主体被纳入刑事责任的体系之中,并不顺其自然地就默认了单位与自然人拥有相同的刑事归责原则与刑罚适用制度。单位的复杂结构是否定单位累犯成立的实质性理由吗?基于单位主体的人身危险性可以剖析单位累犯吗?笔者基于单位累犯肯定说的立场,从人身危险性的基点出发,对单位累犯的理论根据与现实问题提出自己的“抛砖性”设想。{1}

  一、前置条件:单位累犯探讨的基点

  单位累犯的探讨必须建基于三个前提性条件:肯定单位成立犯罪、单位主体的整体性、单位主体的人格特性。只有厘清了这三个前提,单位累犯才有进一步探讨的余地和建构的现实可能。令人遗憾的是,长期以来,围绕着单位累犯肯定论与否定论的分歧仍然存在,究其根本原因,毫无疑问正是共同话语平台的缺失导致了双方自说自话的现有处境。

  单位主体的人身危险性与自然人主体一样,是初犯可能性与再犯可能性的统一。{2}既然单位作为犯罪主体已经被纳入刑法规定之中,且自然人累犯毫无异议,根据刑事理念进行自然的逻辑推导,则单位累犯的成立在应然层面上也是顺理成章之事。因此,如果我们仍然纠缠于单位能否成立犯罪的旧有层面,并以此来否定单位累犯的成立,这实质上是回到犯罪主体究竟能否包括单位的陈旧老路上,此种学术资源的浪费对单位累犯的研究并无任何益处。

  应当肯定的是,单位因其机构与自然人的组合而有不同于自然人的结构特征,由多方混合而成的结构层次告诉我们,整体性是单位的外在显现也是其内在机能的源泉。正如学者所言,“单位是人格化的社会系统,是一个有机的整体。”{3}“单位作为一个社会系统,其首要特征是其整体性,在法律关系中,它以这种整体性出现。”{4}从学者的上述言论中,肯定单位整体性的论点清晰可见。累犯本是前后犯罪历时性考察的结果,单位组合结构的层次性与累犯的动态性使得单位累犯的研究更显艰深。这一现状从侧面提醒并告诫我们,单位复杂的内在结构必须从整体层面予以仔细剖析,单位累犯的建构同样要以其整体性作为分析与评判的关键。

  肯定单位累犯的成立,就是要在明确主张单位人格特性的基础上,对单位累犯进行理论上的论证与重构。单位主体是其内在人格实体一致性和连续性的自我表达,在市场经济的外在环境中,正是因为肯定单位人格的客观实在性才赋予了其独立从事各项活动的权能。单位“这个特定的社会系统,作为法律所确认的人,也像自然人一样,具有独立的人格,具有权利能力和行为能力,它在社会生活中,以特定的社会关系主体的身份,并以自己的名义独立地决定和处理它与周围自然人或法人的相互关系,独立地进行经济活动和社会活动,行使自己的权利和履行自己的义务,以自己的名义在法院起诉和应诉,它甚至有自己的生命,可以出生和死亡。”{5}可以说,在市场经济日趋成熟且单位参与日益频繁的时下,在法律体系中认可单位主体的人格特性是理性选择的必然结果。

  累犯制度是刑罚具体运用的重要内容,而单位主体的人身危险性是刑罚预防单位再次犯罪的根据所在。正是因为单位主体的人格特性与整体性特征,我们才肯定了单位主体人身危险性的客观性,也正是由于单位主体人身危险性的存在,我们才可以设立单位累犯制度,并有对单位从重处罚之必要,才知道“犯人之刑罚反应力薄弱,前科之刑未能收刑罚预期之效果,故不得不设此规定”{6}“这样一来,我们便把以前没有弄清楚的一个概念,即犯罪人的社会危险状态的概念,提到了首要的地位,用危险状态代替了被禁止的一定行为的专有概念。”{7}

  笔者认为,单位主体的人身危险性包括广度上的人身危险性与量度上的人身危险性,前者主要指单位主体的哪些行为征表单位主体具有初犯可能性与再犯可能性;后者主要是指单位主体的哪些行为征表单位在犯罪后再犯可能性增大或减小的趋势。从单位主体的人身危险性出发,我们必须同时考察单位主体人身危险性质的规定性与量的变动情形,以达到对单位累犯认定时的准确无误,防止以表面的重复性犯罪行为作为单位累犯的实质根据。同时,关注单位主体人身危险性量的变动或增减幅度,从而更好地体现罪刑均衡原则,{8}使法官在评判累犯的成立与否或是否从重处罚时,注重单位主体人身危险性变动情况的考察,实现量刑个别化与实质公正,达致与罪刑均衡的内在精神相契合。

  二、结构剖析:人身危险性视域下的单位累犯

  既然单位主体的人身危险性呈动态性与开放性的特征,那么单位主体人身危险性也具有比自然人主体更大的复杂性。原因在于,单位主体是一个人格化的社会系统,它是相互联系、相互作用的诸要素按一定方式组成的特定性能的统一整体。{9}这样一来,就会出现两个方面的必须予以考虑的问题:第一,“单罚制”是否是对单位犯罪中的单位机构免除刑事责任?“单罚制”的现实存在是否是对单位人身危险性的否定?以单罚制作为刑事责任的承担前提时,单位累犯的理论性是否难以自足?第二,在单位与单位、单位与自然人之间交往频繁,且单位之下自然人流动频繁的今天,如果单位内部的主管人员或直接责任人员发生了结构性变化,单位主管人员或直接责任人员作为自然人人身危险性的客观存在,可否作为单位累犯的存在理由?即单位主管人员或直接责任人员的人身危险性与单位整体性的人身危险性如何进行对接?

  关于第一个问题,涉及到单位主管人员或直接责任人员承担刑事责任与单位承担刑事责任的关系问题。在单位累犯中,其前后犯的刑罚可能存在这样几种结构:单罚制+双罚制、双罚制+单罚制、单罚制+单罚制。由此,笔者认为,单罚制(对单位之下的主管人员与直接责任人员判处刑罚)并非是对单位本身免除处罚,更不能据此否定单位人身危险性的存在。理由有三:

  其一,单位主管人员或直接责任人员承担刑事责任是单位刑事责任的方式之一。单位是人格化的有机体,离开了单位主管人员或直接责任人员的相关活动,这个有机体就无法存活,也难以向社会公众和其他组织表达自我。“单位之下的自然人作为刑罚的载体,是以法人犯罪为前提的,对于他们的刑罚,是法人犯罪刑罚的一部分。”{10}单位主管人员或直接责任人员承担刑事责任(单罚制),尽管没有对单位判处罚金,并不意味着对单位自身没有处罚,其实质仍然是对单位整体性的谴责和对单位有机体的否定评价。

  其二,单罚制并没有否定单位犯罪的客观事实,不是对单位机构免除而单纯追究自然人的刑事责任。有学者认为,“从单位犯罪的整体刑事责任不能得出单位自身承受的刑罚中包括有期徒刑以上刑罚的结论。”{11}笔者认为,这是把单位自身与单位之下的自然人割裂开来的结果,是混淆二者之间内在关系的错误认识所导致的错误结论。如果误把单罚制当作自然人独立的刑事责任,那么对单位自身没有判处罚金刑的客观事实只能解释为免除了单位的刑事处罚。由此,在前后犯罪的“单罚制+双罚制、双罚制+单罚制、单罚制+单罚制”的单位承担刑事责任的结构形式中单位的整体性人身危险性就被“消解”了。而这种思维路径之根源,正是我们把单位的罚金刑与单位之下的直接责任人员的刑事责任分割开来并作为独立部分的不当理解方式所致。

  其三,无论是单罚制还是双罚制,都只是承担刑事责任方式上的差异,不是单位有无人身危险性或其大小的区别所在。在立法上对单位犯罪不判处罚金而只处罚主管人员或直接责任人员,考虑的主要因素是单位犯罪的特定情形,{12}因而无罚金刑之必要。事实上,毫无疑问,单罚制是单位犯罪之下的单罚制,没有单位犯罪就没有单罚制—“皮之不存,毛将焉附”?另外,单罚制也并不因为比双罚制缺少罚金刑部分而在人身危险性的量上减小,因为人身危险性量度上的大小主要是通过案中、案后情节征表出来的。{13}不考察单位客观行为的整体性人格特征,根本无法比较人身危险性的大小,简单地认为单罚制之下的人身危险性程度较轻,显然就忽视了危害行为的价值所在,也否定了评判人身危险性的功能性意义。

  关于第二个问题,就单位内部主管人员或直接责任人员的变动情况而言,主要有以下几种模式:其一,作为单位犯罪的单位主管人员或直接责任人员,被判处有期徒刑以上的刑罚,在刑罚执行完毕或赦免以后5年内,又作为同一单位主管人员或直接责任人员应当被判处有期徒刑以上刑罚的;其二,作为单位犯罪的单位主管人员或直接责任人员,被判处有期徒刑以上的刑罚,在刑罚执行完毕或赦免以后5年内,又作为另外单位犯罪的单位主管人员或直接责任人员,被判处有期徒刑以上的刑罚;其三,作为单位犯罪的单位主管人员或直接责任人员,被判处有期徒刑以上的刑罚,在刑罚执行完毕或赦免以后5年内,又作为自然人故意犯罪应当被判处有期徒刑以上刑罚的;其四,作为自然人故意犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚,在刑罚执行完毕或者赦免以后5年内,又作为单位犯罪的单位主管人员或直接责任人员应当被判处有期徒刑以上刑罚的。{14}

  通过上述的结构排列,揭示出来的问题就是,自然人受刑的变动性可否作为单位累犯的构成要素?笔者认为,无论单位主管人员或直接责任人员怎样进行变动与流转,都只能在从属于同一单位犯罪时,才可以用来衡量该单位人身危险性的外在表现。{15}行为人超出同一单位犯罪的刑事责任,虽然可以据此衡量自然人的人身危险性并成立自然人累犯,但是由于脱逸同一单位之外的自然人已经不是该单位的内在组成要素,无法视之为单位人身危险性的征表,因而不能用来判定单位累犯的成否问题。由此可见,上述四种情形,只有第一种情形的人身危险性在同一单位之下是重合的,因此该情形无可争议地可以构成单位累犯。然而,有必要指出的是,有一种情形应该引起我们的深思,即如果单位前后行为构成犯罪,但是单位之下的自然人存在差异性,那么有无构成单位累犯的理论基础呢?

  为了回答这个问题,我们还是要回到单位累犯的基点和实质根据上来:在单位主体不变,而单位内部主管人员或直接责任人员变动了的情形下,单位主体的人身危险性有无连贯性?回答了这个问题,答案自然就清晰了。笔者认为,对此情形并不能完全否定单位人身危险性存在的可能性。单位是人格化的社会系统,其人格系统决定了单位内部部分要素的增加或减少是正常的事情,而如果这种量上的排列组合方式没有改变单位的组织形式和性质,单位累犯的成立就有它的空间。众所周知,单位都有自己既有的章程、纲领、相关生产作业的管理规定、长期或短期的指导方针、成文或不成文的操作规程、沉淀下的企业文化底蕴等等。这些对单位长期以来的思维方式和行为选择都具有现实的作用力或影响力,甚或直接推动单位积极作出各种决策。质言之,正是这些实体部分的维系,支撑着单位人格特征的稳定性。因此,单位内部主管人员或直接责任人员的变动,不是否定其人身危险性存在的实质理由。

  就此可以认为,单位主管人员或直接责任人员的变动,不能从根本改变上述单位整体的精神性要素或实质价值,在此认识之下的进一步推论就是,单位内部有机体部分要素的改变在相当程度上消除不了单位犯罪主观罪过的劣根性,撼动不了单位人格的整体趋势。因此,单位之下的自然人在形式上变动之后,同一单位仍然继续犯罪,仍然能够动态地说明这一事实,即单位保持了原有的犯罪人格惯性而使人身危险性无根本消减之迹象,据此成立单位累犯不成问题。

  但是,又不能完全疏忽单位内部的要素变动对单位整体的影响,毕竟单位整体脱离不了主管人员或直接责任人员的支撑。为此,笔者认为,从司法实践的操作上考虑,如果单位前后犯罪的性质相同或相似,前犯的主观罪过就可以与后犯的主观罪过予以对接,从而就能够推定单位主体人身危险性质的存在性与量的趋重态势,据此认定单位累犯的成立理由就是充足的。{16}另外,鉴于单位主管人员或直接责任人员人格的独立特性,我们应该辩证地看待单位与自然人的刑事责任问题,如果其中符合自然人累犯的规范性条件的,应当以自然人累犯论处。{17}

  三、困惑化解:单位累犯的现实问题与对策

  (一)在刑度条件上有期徒刑与罚金刑的选择

  刑法第65条和66条规定了普通累犯和特殊累犯。对此,有学者认为,现行刑法的规定是包含了单位累犯的。{18}笔者对此不以为然。原因在于,单就普通累犯而言,其前后罪必须为有期徒刑以上刑罚之规定,而这并不能说明现行刑法已经承认了单位累犯。何况,旧刑法与新刑法之间在累犯的规定上并不存在实质性差异,如果依照上述学者的逻辑推论,旧刑法中自然也是包括了单位累犯的。然而,当单位主体还未进入旧刑法的犯罪主体之时,立法者在立法技术与立法精神中是根本不可能超越时代而有先知先觉的。“法律乃是‘当下的一个重要的规则性存在’。职是之故,作为对此前瞻的牵制而确保立法不过是对于生活本身的模写,法律较生活通常总是‘慢半拍’,以对既往成例成规的记录而昭示当下和未来以循沿的轨迹。”{19}立法的“慢半拍”说明的问题只有一个,单位累犯既是个立法问题,也是个司法问题。

  “法律不是作为一个规则体,而是作为一个过程和一种事业,在这种过程中和事业中,规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。”{20}当然,在立法中缺乏单位累犯的具体规定并不影响我们思维的步伐,通过单位犯罪的现实状况,我们可以更深入或直接地感受单位累犯的客观性。在此情形下,司法也并非唯唯诺诺、无能为力。“司法的根本目的不仅在于弄清法律文本的真实含义,而且更重要的是判定什么样的司法裁判能为当下的社会所广泛接受和认同。”{21}“刑事法治建设过程中如果没有公众的认同和参与,法治状况的实现会有很多困难。”{22}因此,从司法的角度反思立法的现行规定,并从司法的立场探究单位累犯的内部结构就显得意义深长。