健全我国公司并购法律制度的思考与建议

涂斌华*
（华东政法学院，　上海，　２０００４２）

内容摘要：
在全世界范围内，公司并购逐渐或已经成为现代投资的一种主流形式，而这一复杂的市场运做行为必须置于健全的法律控制之下，才可充分发挥其积极效果。中国目前的并购已有了长足的发展，但是相关的法律法规仍不完善、不系统，甚至有些规定本身也存在许多问题和缺陷，本文在一一指出这些问题和缺陷之后，提出了自己关于健全公司并购法律制度的一些建议，希望对我国公司并购的规范发展能有所裨益。

关键字：
公司兼并，公司收购，公司并购

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公司并购指的是公司的兼并与收购（merger & acquisition简写为M& A或takeovers and merger 简写为T&M）的总称．
公司的兼并与收购常被连在一起使用，但二者实际并非同一概念，其各自的内涵、外延及其规范法律也大有不同。
公司兼并（merger of company）是指经由转移公司所有权的形式，一个或多个公司的全部资产与责任都转移为另一公司所有，作为结果，其资产与责任都予以转让的公司不需经过清算而不复存在，而接受该公司全部资产与责任的另一公司仍然完全以该另一公司名义继续运行，这在传统的公司法关于公司合并的理论中被称为吸收合并。①
而公司收购（acquisition or take over）则是指一个公司经由收买另一公司的股票或股份等方式，取得该另一公司的控制权或管理权。该另一公司仍然存续而不必消灭。②
显而易见，公司兼并与收购并不完全是一回事，不可同日而语，更不可混淆、混用。当然，兼并与收购也经常在许多情况下被并用，例如英国反映收购与兼并规范的伦敦守则等，为求实际，但又想准确地把握并表示兼并与收购毕竟不同，本文在总体上采用了兼并与收购的简称“并购”一词，但在需要对之加以区分的时候，则具体分别使用“收购”与“兼并”的概念来加以论述。
公司并购作为市场经济条件下一种优胜劣汰的机制，具有调节生产，优化资源配置，增强公司实力与竞争力、推动经济和技术发展的巨大积极作用。但同时公司并购也可能因加速推动经济的集中从而形成垄断，损害社会公共利益、经济民主，甚至影响社会稳定。为有效防止公司并购可能产生的负面影响并尽可能减少公司并购中不规范现象的产生，各国无不通过一系列的立法来加以调整，我国也不例外。
我国现今意义上的公司并购产生于计划经济时代向市场经济时代转变的交替时期，其一产生，便蓬勃兴起，在几年或十几年的时间内，有了长足的发展。但是，由于其产生于特定的历史交替时期，特定是体制转换都还在进行中，与公司并购有关的思想准备、概念转换都还不充分，尤其是许多相关的法律规定不完善或缺省，这就使公司并购这一原本就应置于一定的严格规则之下进行运做的行为处于无序状态。其结果是，一方面，并购活动在如火如荼地进行着，而另一方面，由于缺乏完善的法律规范的规制，并购各方在并购中有意无意的作出许多有损社会、国家、集体和相关第三人利益的违规行为。中国的公司并购在闯出了一条具有中国特色的道路的同时，存在着许多的问题。
中国目前的并购，不是完全无法可依，而是部分有法可依。但在这可依的部分里，又因法律法规零散、不系统，加之规定有些本身也存在许多问题和缺陷，这主要集中在：

１、法律规范之间缺乏一致性，甚至相互冲突

在并购问题上，我国并没有一部统一的法令，而是令出各门，加上多年以来的主体立法的积习，即对不同性质的企业，不同所有制的企业，不同形式的企业分别作出不同的规定，以至许多规定之间不时回有冲突。例如：有关集体企业兼并是否要经过或如何经过批准这一问题上，有关的规定就大不一样。１９８９年２月１９日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发出的、“关于企业兼并的暂行办法”第三条规定：“集体所有制企业被兼并，由职工代表大会讨论通过，报政府主管部门备案。”这里的集体所有制企业是个泛义的概念，即应指任何形式的集体所有制企业。而１９９０年６月３日公布的中华人民共和国乡村集体所有制企业条例第１５条规定：“企业分立、合并等须经原批准该企业设立的机关核准，向当地共商行政管理机关和税务机关办理变更或注销登记，并通知开户银行。”１９９１年９月９日公布的中华人民共和国城镇集体所有制企业条例第１５条规定：“集体企业的分立、合并、停产、迁移或者主要登记事项的变更，必须符合国家的有关规定，由企业提出申请，报经原审批部门批准，依法向原登记机关办理变更登记。”
上述两条规定虽然把集体所有制企业具体分为乡村与城镇两类，但仍属于集体所有制企业的范围。而“备案”、“核准”、“批准”的要求却显然是相冲突的。
规定本身就是制定一种行为准则和标准，而这种准则与标准对一特定行为应该是统一的，一致的，否则就会导致无法操作或者在操作上造成混乱，同时也会为一些违规行为的法律规避创造便利。

２、配套法律规范不及时，存在法律空白

在并购规定当中，不时会有这样的规定：“有关┉┉的实施，由┉┉另行规定。”例如，１９９２年７月２７日，国家国有资产管理局和国家体改委联合下发的《股份制试点企业国有资产管理暂行规定》中第１９条规定：“将国有资产折股出售给外商，其办法有国家另行规定。”然而这种“另行规定”迄今未见出台，从而出现了不仅是国有资产折股出售给外伤，而且外资如何收购国内企业这一整个方面，都是法律真空，无法可依的现象。
另外，《中国人民共和国公司法》第１３１条规定：“股票溢价发行的具体管理办法由国务院另行规定。”第１４８条规定：“国家授权投资机构可以依法转让其持有的股份，也可购买其他股东持有的股份，转让或购买股份的审批权限、管理办法，有法律、行政法规另行规定。”
还有，１９９３年４月２２日《股票发行与交易管理暂行条例》第３６条规定：“国家拥有的股份的转让必须经国家有关部门批准，具体办法另行规定。”
上述这些“另行规定”也都是至今未见，实际无规定。

３、法律规范缺乏系统性，存在法律漏洞

并购中有些基本问题，我国至今未有规定。例如收购中对与股票有关的特别权如期权、认股证等，就没有作出任何规定，而实际上，在不少上市公司的股票已出现有这些权利。
同时，对于上市公司的部分股票收购问题，在我国是允许还是不允许？如果允许，条件是什么？应如何操作？要不要取得批准？等等，也没有规定。
还有，并购中出现的争议的管辖问题，谁来管辖？是法院还是行政机关如证监会？还是可以仲裁？还是必须先经过行政机关调处，不服再进入司法程序？这些问题，到现在也没有解决。出现了并购争议，不知该向谁申请处理，有的法院或政府机关受理了争议，却又找不出相应的法律根据。而这事实上就为许多违规行为的滋生提供了温床。

４法律规范缺少可操作性，一些规范不切实际

例如《股票发行与交易管理暂行条例》第４８条规定：“发起人以外的任何法人直接或间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到百分之三十时，应当自该事实发生之日起四十五个工作日内，向该公司所有股票持有人发出收购要约”，也就是强制要约，无论该持有人愿意与否。
我国立法者设立强制要约规则的初衷是好的，其所依据的伦理基础是，如果公司的控制权易手，原有股东就应有同等的机会来将其持有的以新的控制者所能出到的最高价出售给新的控制者。这样，一可满足股东转移风险的要求，同时也是同股同权的具体表现。
但是，目前在我国基本上是不可能实现的。原因有二：
其一，该强制要约的法定前提条件本身就极少可能被满足。因为，目前上市公司的股票的取得一般有两种方式，一是先有发起人认购，这种认购，依规定不得少于总额的３５％，实际上往往达到了６０％－７０％，其中大部分还是国家股或国有法人股，而国家股和国有法人股是非流通股，不能在证券交易所买卖。二是向社会公众发行，这部分依法规定不得少于总额的２５％，实际上一般是３０％——４０％，这部分股票可在证券交易所买卖，被称为流通股。如果将发起人排除在外，一个非发起人的法人想要持股３０％，就可能得从零股开始，而其从市场上的购股范围又只能限定在流通股部分，那就意味着他可能必须将流通股全部或大部分购买过来才可以达到３０％，而这几乎是不可能的；
如果一个非发起人的法人通过协议转让的方式，从发起人那里取得３０％以上的股票，这是可能的，从而得要强制要约，但是，过往的案例告诉我们，因为其所取得的是非流通股，依法可取得证监会的豁免而无须强制要约，。
于是，无论怎样，强制要约都不会发生了
其二，纵然发生了强制要约，那么收购也几乎是不可能成功的。因为，一个成功的收购，必须是要取得目标公司的５０％以上的股份。而从上我们知道，一个上司公司的一半以上的股份往往是非流通股，那么即便是这一半以上的股份持有人想要出售其所持有的股票，也没有资格去承诺出售。这样，要约人就很难得到５０％以上的承诺，失败从一开始就可能是注定了的。
福建省政府


福建省人民政府关于颁发《福建省干部个人建住房管理规定（试行）》的通知
福建省政府



各地区行政公署，各市、县（区）人民政府，省直各单位：
《福建省干部个人建住房管理规定（试行）》业经省人民政府讨论通过，现予以颁发执行。

福建省干部个人建住房管理规定（试行）

第一章 总 则
第一条 为加强干部个人建住房管理，防止违法违纪建住房行为，促进廉政建设，特制定本规定。
第二条 本省各级国家机关、政党、团体、群众组织、事业单位的在职和离休、退休干部（含人事部门聘任的干部和以配偶、子女或没有独立经济能力的亲属名义建住房的干部），在本省行政区域内新建、扩建和改建住房（以下简称“干部建房”）的，适用本规定。
第三条 干部建房只限于自住，原则上不准出租、出售。由于特殊原因需要出租、出售的，应严格按规定办理审批手续。
第四条 干部建房应遵循统一规划、统筹建设、节约用地的原则。鼓励干部采取集资联建、集资统建公寓式楼房；在城市规划区内严格控制建独家独院（即有天有地）的住房；除规划要求外，禁止建商住合一的房屋或在城镇规划区内新建围墙筑院的住房。
第五条 禁止干部利用职权、职便或职位的影响，侵占国家（集体）的资金、建筑材料（包括建材指标）或无偿使用国家、集体财物和运输、机具、劳力建房。
第六条 干部建房，实行干部主管机关和业务职能部门双重审批制度和公开制度，干部所在单位及主管机关应加强监督与管理。
任何单位和个人有权对违反本规定的行为进行检举和控告。

第二章 建房条件
第七条 凡符合下列条件之一的，可以申请建房：
（一）无私有住房的；
（二）对原有私房需要扩建、改建的；
（三）干部离、退休后退出公房，回原籍定居或异地安置符合（一）项规定的。
（四）原有私房因国家、乡（镇）集体建设被拆迁，需要安置的；
（五）现住公房要求参加集资联建、集资统建公寓式住房的。
第八条 有下列条件之一的，不予审批用地建房：
（一）原有私房用地面积已达到《福建省土地管理实施办法》规定的非农业户口居民建住房用地限额或人均建筑面积在二十（不含本数）平方米以上的；
（二）配偶一方系农业户口，在农村已有私房的；
（三）出租、出售或以其他形式转让原私房，又申请用地建房或对原有私房进行扩建、改建的；
（四）已购买公房或商品房的；
（五）地市、厅（局）级以上党政领导干部和县（市、区）副县级以上党政领导干部在职期间的；
（六）非拆迁户的干部申请在安置拆迁户的土地上建房的；
（七）申请在交通要道两侧或临街用地建房的；
（八）符合第七条规定，但建房自有资金占建筑预算造价不足70％的；
（九）干部离退休在当地安置，并分配住房的；
（十）法律、法规和政策规定禁止建房的。
第九条 干部应在常住房籍所在地和以常住房籍人口数为准申请建房，夫妻双方不得分户建房或在其户籍所在地以外的其他地方建房，干部配偶一方系农业户口不得在城镇建房，不得假借配偶、子女或亲属朋友的名义申报建房。

第三章 建房管理
第十条 干部建房必须按照干部管理权限报经上级主管机关批准后，方可按有关规定办理建房手续。未经政务审批的，业务部门不得直接受理。
第十一条 干部建房，必须按下列程序办理政务审批手续：
（一）由干部本人向所在单位提出书面申请，并填写省人事局统一制发的《福建省干部个人建住房政务审批表》；
（二）干部所在单位接到干部建房申请和审批表后，对下列事项进行审核：
（1）原住房情况与常住户籍人口；
（2）拟建房屋规模及设计概算；
（3）经济收入、自有资金、借贷资金的数额、来源和相关凭证以及借贷资金偿还能力的依据；
（4）建筑材料、劳力、机具来源和用工办法等。
（三）所在单位对干部建房申请逐项审核后，张榜公布。自公布之日起十五日内，根据反馈结果进行审定，同意建房的，将审定意见连同建房申请，按照干部管理权限报送上级主管机关审批。
（四）上级主管机关对干部的建房申请及所在单位的审定意见进行审核后，行文批复。
第十二条 干部建房申请经政务审批后，申请者持批准文件向各有关职能部门申请办理建房有关手续。
干部集资联建、集资统建公寓式住房的，经政府批准后，由集资建房组织者统一申请办理建房有关手续。
各职能部门在受理干部建房申请后，应分别在受理申请之日起十五日内完成业务审批手续，不批准的退回申请材料，并向申请者说明理由。
第十三条 干部建房不得侵占国家、集体征（使）用的土地建房。禁止任何单位将依法征（使）用的土地非法转让或擅自分给干部个人建房。
已获得批准建房用地的干部，不得擅自将用地非法转让给其他单位或个人。
第十四条 干部建房用地按照《福建省土地管理实施办法》规定的非农业户口城镇居民建住宅用地面积标准执行。严禁超法定用地限额批地。
第十五条 干部建房用地申请经人民政府批准后，应在批准之日起一年内在指定地点使用土地，不得超占土地和改变地点。
第十六条 干部建房的，自房屋建成后应先退出所住公房，才准予办理产权登记手续。

第四章 出租、出售
第十七条 干部建房后，未经批准，不得开设营业性用房或出租、出售。
第十八条 干部申请建房获得批准后，不得采取以收取承租方预先支付的租金作为建房资金的方式进行建房。
第十九条 有下列情形之一的，按照干部管理权限，报请批准后，可以出租、出售；
（一）由于调动异地工作，有私房闲置的；
（二）原有私房因旧城改造，街道拓宽被拆除，由政府统一规划，统一安排重建店面或商住合一的房屋的；
（三）建了私房没有占住公房，因家庭人口自然减少，有私房闲置的。
第二十条 出租、出售房屋必须按下列程序办理：
（一）由干部本人向所在单位提出房屋出租、出售申请；
（二）所在单位接到申请后，对下列事项进行审核：
（1）出租、出售房屋的理由；
（2）干部常住户籍人口与原住房情况；
（3）拟出租、出售房屋的地址、建筑面积、权属来源及相关凭证等。
（三）所在单位经审核后，提出审核意见，连同干部申请按干部管理权限报送上级主管机关审批。
（四）干部出租、出售房屋申请经上级主管机关审批后，持批准文件向房产管理部门申请办理出租、出售房屋手续。
第二十一条 房屋出租的，由双方按照房屋所在地人民政府规定的私有房屋租金标准执行。当地人民政府没有规定租金标准的，应结合当地实际情况制定租金标准。

房屋出售的，由双方按照房屋所在地人民政府规定的私有房屋出售价格标准执行。当地人民政府没有规定价格标准的，应结合当地实际情况制定出售价格标准。
出租、出售房屋的，应严格依法纳税和按规定缴费。

第五章 罚 则
第二十二条 干部未经批准或骗取批准建房用地或违反规划的，依照有关法律、法规给予行政处罚。
第二十三条 超过用地限额非法批准占用土地的，按照非法占用土地处理，批准文件无效。
第二十四条 在批准使用的土地以外的其他地块上建房或超过批准面积擅自占用土地的，按非法占地论处，对在非法占用土地上新建的房屋，依法予以拆除或没收。
第二十五条 违反本规定第十五条，逾期未使用土地或只砌基占地的，由县级以上土地管理部门依法注销批准文件和建设用地许可证，将土地使用权收回退还土地所有权单位，已交纳的税、费不予退回。
第二十六条 违反本规定第十三条的，所建房屋依法予以拆除或没收。
对非法转让土地的单位，除没收其全部非法所得外，并处以全部非法所得的50％的罚款。
第二十七条 擅自改变土地原批准用途，建造店面或开设其他营业性用房的，责令限期改正，并没收其非法所得，逾期拒不改正的，没收其营业性用房部分。
第二十八条 干部建房资金，建筑材料等系侵占公有财物的，所建房屋依法予以没收；侵占数额占建房实际费用一半以下的，侵占的财物全数退赔，并处以侵占数额100％的罚款，房屋可免予没收。
凡低于当时市场销售价格购买建筑材料建房的，按当时当地市场销售价格补足差价，并处以差价款额50％的罚款。
无偿使用国家、集体运输机具、劳力建房的按当时当地标准补交运费和工钱，并处以应补交运费和工钱数额50％的罚款。
第二十九条 干部建房，人均建筑面积在二十平方米以上，在规定期限内不退出公房的，由公房产权管理机关按月收取每平方米成本租金（折旧费、维修费、管理费、投资利息、房产税）五倍以上的房租，直至退出公房。
第三十条 未经批准，擅自出租房屋（包括典当）的，其所得租金予以没收，并按擅自出租房屋所得全部租金的50％处以罚款。
第三十一条 未经批准，出售房屋，从中牟取暴利的，没收其全部非法所得，并按全部非法所得的50％处以罚款。
以买卖房屋为由非法转让土地的，没收非法所得，限期拆除或没收非法转让的土地上新建建筑物，并可以处以非法所得的50％以下的罚款。
第三十二条 本规定的行政处罚第二十二、二十三、二十四、二十五、二十六、二十七条由土地管理部门处理，第二十九、三十、三十一条由房产管理部门处理，第二十八条由当地人民政府指定有关职能部门处理。
本规定实施过程中，监察、土地、城建、规划、房产、工商、财政、税务、司法等有关部门参与协同处理，各部门要各司其职协调一致地工作。
第三十三条 违反本规定第八、十、二十条的，对审批机关和业务主管部门的直接责任人员给予行政记大过至撤职处分；情节严重的，依照有关法律规定追究刑事责任。

违反本规定第三、五、十三、十九条，情节较轻的，给予行政警告至记过处分；情节严重的，给予行政记大过至开除公职处分。
违反本规定第二十二、二十四条的，给予行政撤职至开除公职处分。违反规定第十六条的，给予行政警告至记大过处分。
第三十四条 房产、规划、土地管理部门，对违反本规定应受行政处分的干部，应向干部所在单位、主管机关或行政监督机关提出行政处分建议。干部所在单位、主管机关或行政监察机关收到行政处分建议次日起六十日内，应将处理情况通报建议机关。
第三十五条 本规定的行政处分，由干部所在单位、主管机关或行政监察机关负责实施，各有关职能部门应予积极协助。
第三十六条 依照本规定罚没的款项，应按有关规定上缴同级财政。
第三十七条 不服本规定行政处罚的，可在收到处罚通知之日起十五日内向作出行政处罚决定机关的上一级行政机关申请复议。也可以依法向人民法院提起诉讼。

第六章 附 则
第三十八条 本省全民所有制、集体所有制企业的干部以及在中外合资、合作和外商独资企业工作的中方干部在本省行政区域内建住房的可参照本规定执行。
第三十九条 本规定自公布之日起施行。1988年省人民政府公布的《关于加强在职干部个人建房管理的规定》同时废止。以往省人民政府制定的有关干部建房的管理规定与本规定不一致的，以本规定为准。
第四十条 本规定由省人民政府负责解释。



1991年11月6日