取保候审若干问题研究

钊作俊


取保候审是指人民法院、人民检察院和公安机关对未被逮捕或者未被采取其他强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，为防止其逃避侦查、起诉和审判，责令其提出保证人并由保证人出具保证书，以保证其随传随到的一种刑事强制措施。这种强制措施既可以不羁押犯罪嫌疑人、被告人，使其照顾家庭或者从事原来的工作和劳动，为社会做一些有益的事情，又可以使他们感到国家和社会对他们的关怀，还可以减少国家用于在押人犯的生活、管理费用等项开支，从而减轻羁押场所的工作压力。多年来的司法实践证明，取保候审的立法设置和正确实施对于司法机关依法查清案情，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，以及顺利实现刑事诉讼法的任务都具有无以替代的重要作用。但是，还应当看到，由于取保候审在我国的施行运作时间不是太长， 司法实践经验还有待总结，各地司法机关在实施这一强制措施时还存在一些这样那样的问题，这些问题又在一定程度上制约着这一措施的正确执行，从而影响、制约着刑事诉讼的正常进行。本文即立足于此，拟就取保候审在具体实施过程中存在和出现的一些突出问题进行研讨，以讨教正。
一、取保候审的适用条件和申请主体
1．关于取保候审的适用条件，刑事诉讼法第五十一条明确规定，人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。这是司法机关办理取保候审的最主要法律依据。上述第一种情形中所谓的“可能判处”某种刑罚，就是指根据司法机关初步查明的涉嫌犯罪事实，承办案件的司法人员所认定的对其可能判处的刑罚，绝不是指犯罪嫌疑人、被告人的行为所触犯的刑法条文某一条款的法定最高刑，更不是指该条文规定的某种罪名的法定最高刑。易言之，所谓的“可能判处”就是指根据其涉嫌犯罪事实应当适用的刑法条文某一具体款项对其可能判处的刑罚，而绝不能以其涉嫌的犯罪事实所对应的刑法条款中法定最高刑为有期徒刑或者无期徒刑而不对其适用取保候审。第二种情形中所谓的“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性”，是指根据司法机关已经查明的涉嫌犯罪事实，尽管可以认定其所犯罪行比较严重，且根据其对应的刑法条款应当判处有期徒刑以上刑罚，但是，如果对其适用取保候审也不会发生社会危险性。所谓的“不致发生社会危险性”，就是指通过对犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实、犯罪情节，涉嫌的罪名，以及平时表现、个性特征，罪中表现和事后态度进行综合考虑以后，如果认为其犯罪性质较轻，涉嫌罪名不重，犯罪情节不很恶劣，犯罪手段一般，平时表现尚好，犯罪以后又有悔改之意并积极帮助被害人挽回损失等等，那么，就可以认定其人身危险性较小，对其适用取保候审，行为人不至于再去实施违法犯罪行为，甚至不对其实施任何强制措施，他也不会再违法犯罪，从而即可认定为“不致发生社会危险性”，就可以对其适用取保候审。否则，如果犯罪性质和涉嫌罪名较重，犯罪情节较为恶劣，平时表现不好，犯罪以后毫无悔意，对被害方遭受的损失充耳不闻、视而不见，那么，就可以认定其人身危险性较大，行为人的行为就足以表明对其适用取保候审还不可能阻止其继续实施违法犯罪，对其取保候审就可能发生社会危险性，从而不能对之适用取保候审。
除了上述刑事诉讼法明文规定的适用取保候审的两种情况以外，刑事诉讼法第六十五条还规定：“对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审。”何谓需要逮捕呢？刑事诉讼法第六十条规定，只有对“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足于防止发生社会危险性，而有逮捕必要的”，才应当立即逮捕。所谓的“有证据证明有犯罪事实”，根据最高人民法院等六院部委于1998年1月19日发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称“规定”）第二十六条的规定，“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列情形：（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。并且，上述犯罪事实可以是犯罪嫌疑人所实施的数个犯罪行为中的一个。据此，上述所谓的“需要逮捕”，指的就是已经有一定数量的经查证属实的证据证明有犯罪事实，且根据现有的证据可以认定该犯罪事实系该犯罪嫌疑人、被告人所为。所谓的“证据不足”，则是指尽管有一定的证据证明该犯罪事实系其所为，但根据现有的证据还不能肯定地确认该犯罪事实，或者案件在某些环节上还存在着疑点，案件的认定在证据方面还有点欠缺，还不太充足。对符合上述条件的犯罪嫌疑人、被告人可以依法适用取保候审。
此外，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“解释”）第六十六条第三项的规定，对于应当逮捕但患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，人民法院也可以决定对之取保候审。所谓的“患有严重疾病”，就是指法律、法规规定的被告人患有不宜被羁押的某种疾病。
2．取保候审的申请主体
对于取保候审的申请主体即申请取保候审的主体资格问题，刑事诉讼法第五十二条明文规定：被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。这是一项授权性规定，也是一项排他性规定，这一规定即将申请取保候审的主体资格授予给了已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人本人和他们的法定代理人、近亲属。“法定代理人”就是指依法代理被代理人从事某种行为的人。根据刑事诉讼法第八十二条的规定，法定代理人是指被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表；“近亲属”则是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。
那么，犯罪嫌疑人、被告人的律师或者其他辩护人是否有权申请取保候审呢？这在司法实践中的做法并不一致。有的地方允许犯罪嫌疑人、被告人的律师和其他辩护人为其申请取保候审，有的地方却不允许。对此，最高人民法院的“解释”第六十八条明文规定：“被羁押的被告人及其法定代理人、近亲属和律师有权申请取保候审。”这一规定即赋予被羁押的被告人的律师为其申请取保候审的权力。但也有极个别地方的极个别司法人员仍然以这是法院的解释为由拒绝律师为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审。我们认为，这一做法是极其错误的。因为，最高人民法院的司法解释权是法律所赋予的，它所做出的司法解释具有全国性的法律效力，任何单位和个人都有遵守的义务。如果对最高人民法院的这一规定不执行，案件进行到审判阶段以后，法院就可以据此认定有关机关和人员非法剥夺了犯罪嫌疑人的诉讼权利，从而可能构成程序违法，而程序违法则可能成为对控诉方不利的重要因素之一。
当然，最高人民法院的这一司法解释只将申请取保候审的主体资格扩大到律师，而没有将其他辩护人也列到这一主体资格范围之内，我们认为，这一规定值得研究。因为，根据我国法律的规定，犯罪嫌疑人、被告人有权委托律师提供法律帮助和进行辩护，也有权委托符合刑事诉讼法规定条件的其他人进行辩护，既然都是为其进行辩护，律师可以申请取保候审，其他辩护人则无权申请，这对没有请律师的犯罪嫌疑人和被告人来说是不公平的，也背离了刑事诉讼法设置的可以由律师以外的其他人进行辩护的立法初衷。况且，刑事诉讼法第七十五条也规定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者他们委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。这里即将“其他辩护人”也列为有权要求解除强制措施的主体范围。既然其他辩护人对采取强制措施超过法定期限的有权要求解除该强制措施，那么，为什么就不赋予他们申请取保候审的权利呢？因此，我们建议，最高人民法院的司法解释也应当将律师以外的其他人申请取保候审的资格予以明确。
二、取保候审的变更和撤销
刑事诉讼法第七十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。”这一规定即意味着，法院、检察院和公安机关都有对已经采取的强制措施的决定进行变更或者撤销的权力。我们认为，这是适应案件的不同进展情况而作出的变通规定。应当说，这一规定是比较合适的，但在司法实践中还存在一些突出的问题应当予以着重解决。
1．取保候审变更或者撤销的理由。
基于什么样的原因或者理由才能将已经作出的取保候审决定予以变更或者撤销，刑事诉讼法第五十八条规定：“对于发现不应当追究刑事责任或者取保候审、监视居住期限届满的，应当及时解除取保候审、监视居住。”第七十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。”最高人民法院的上述“解释”第八十条规定：“对已经逮捕的被告人，符合下列情形之一的，人民法院可以变更强制措施：（一）患有严重疾病的；（二）案件不能在法律规定的期限内审结的；（三）正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。”第八十一条则规定：“对已经逮捕的被告人，符合下列情形之一的，人民法院应当变更强制措施或者释放：（一）第一审人民法院判处管制或者宣告缓刑以及单独适用附加刑，判决尚未发生法律效力的；（二）第二审人民法院审理期间，被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限的；（三）因进行司法鉴定而尚未审结的案件，法律规定的期限届满的。”由此可以看出，取保候审撤销或者变更的表述方式及其理由主要有以下几种：
第一，有下列情形之一的，“应当解除取保候审”，或者释放，或者变更为其他强制措施：
（1）不应当被追究刑事责任的。所谓“不应当被追究刑事责任”，就是指具有刑事诉讼法第十五条规定的六种情形之一的：情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的；犯罪已过追诉时效的；经特赦令免除刑罚的；依照刑法告诉才处理的案件，没有告诉或者撤回告诉的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的；其他法律规定免予追究刑事责任的。
（2）取保候审期限届满的。依照刑事诉讼法第五十八条的规定，司法机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的期限最长不得超过十二个月。那么，这个期限是指公检法三个机关适用取保候审的总和期限，还是指每一家司法机关对其适用的各自的最长期限呢？这在司法实践中是存有争议的。有的根据刑事诉讼法第五十八条的规定认为这是对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审的最长总和期限，即不论哪一个司法机关采取，哪怕这三家都采取，但对人犯所采取的取保候审的总期限不得超过十二个月；另一种观点则根据最高人民法院的“解释”第七十五条“取保候审、监视居住的期限重新计算”的规定以及公安部、最高人民检察院对各自机关适用取保候审期限的有关规定①认为，这十二个月的期限是对单独的各个机关而言的，即每一家司法机关都有十二个月的取保候审期限。这样，刑事诉讼中取保候审的最长期限就是三十六个月。我们认为，法律对取保候审期限予以限制的初衷就是为了限制司法机关无期限地对他人采取强制措施，以保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。而且，刑事诉讼法第五十八条规定司法机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审期限为十二个月，而连接人民法院、人民检察院、公安机关之间的连词用的是“和”字而不是“或”字，“和”即为三者之间的总数。鉴此，我们认为，这一“十二个月”的期限指的就是司法机关采取取保候审的最长总和期限。任何司法机关都不得以各自的期限为十二个月进行计算。对在案件的前一阶段司法机关采取取保候审已经达到十二个月期限的，下一阶段的司法机关不得再行使用取保候审。
（3）发现采取取保候审决定不当的。即案件的现承办机关对于先前已经做出的取保候审决定，经审查认为原取保候审的决定不符合法律和司法解释的规定。如果犯罪嫌疑人、被告人符合法律和司法解释规定的可以采取其他强制措施的，即应依法变更为其他强制措施；如果行为人的行为不构成犯罪或者符合不予追究刑事责任的情况的，即应对其撤销取保候审，予以释放。
第二，有下列情形之一的，“人民法院可以变更强制措施”包括取保候审：
（1）已被逮捕的被告人患有严重疾病的。所谓“严重疾病”，如上所述，就是指法律、法规规定的被告人患有不宜被羁押的严重疾病的情况。对此种情形，根据案件的不同情况，如果采取取保候审不足以发生社会危险性的，即可采取取保候审。
（2）已被逮捕的被告人，案件不能在法律规定的期限内审结的。对于已被逮捕的被告人，在法定期限内不能审结的，根据案件的不同情况，对之可以采取取保候审或者监视居住，如果符合取保候审条件的，即可取保候审。
（3）已被逮捕的被告人正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。尽管被告人所犯罪行较为严重且已经对之进行了逮捕，但如果正在怀孕或者正在哺乳自己的婴儿的，本着罪责自负的原则和人道主义精神，如果被告人能够找到保证人的，即可对之取保候审。
第三，有下列情形之一的，“人民法院应当变更强制措施”包括取保候审，或者释放包括将取保候审予以解除：
（1）已被逮捕的被告人，第一审人民法院判处管制或者宣告缓刑以及单独适用附加刑，判决尚未发生法律效力的；
（2）已被逮捕的被告人，第二审人民法院审理期间，被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限的；
（3）已被逮捕的被告人，因进行司法鉴定而尚未审结的案件，法律规定的期限届满的。
对具有上述三种情况之一的被告人，如果他能找到保证人，即可对其取保候审。
另外，根据司法实践经验，对于有下列情形之一的，也应当撤销或者变更取保候审：
（1）犯罪嫌疑人、被告人死亡的。犯罪嫌疑人、被告人是取保候审的被保证人或者说是保证对象，既然保证对象都不存在了，取保候审也就失去了存在的前提和意义，当然也应当予以撤销。
（2）保证人死亡、重伤或者出现其他丧失保证能力情形的。保证人是取保候审的义务主体，保证人资格的存在以其具有保证能力为前提条件，如果没有或者丧失了保证能力，保证义务的履行就成为事实上的不可能，取保候审也就随之应当予以变更。对于这种情况，如果犯罪嫌疑人、被告人能够另行找到保证人的，可重新办理取保候审手续；如果不能找到保证人的，可依法变更为其他强制措施。
（3）公安机关提请逮捕以后，检察机关不批准逮捕，案件需要复议、复核的，或者移送起诉后，检察机关决定不起诉，需要复议、复核的。
2．取保候审撤销、变更的主体即哪家机关有权对已经采取的取保候审进行变更或者撤销？
对于这一问题，实践中经常发生的情况是，案件在侦查、起诉阶段已经对犯罪嫌疑人取保候审，而到了审理阶段，则发现应当对其解除取保候审或者变更为其他强制措施，或者对已被批准逮捕的犯罪嫌疑人变更为取保候审。那么，这一变更由哪一家机关来决定？是由原来的案件承办机关办理变更还是由案件的现承办机关办理变更？也就是说，对于原来在侦查阶段已经公安或者检察机关办理过强制措施的，案件到审查起诉阶段或者到法院的审理阶段，检察机关能否对公安机关的强制措施直接变更？审判机关是否有权对公安机关和检察机关的强制措施进行变更？如某一受贿案件，犯罪嫌疑人在检察院的侦查阶段已经被逮捕，案件起诉到法院以后，法院可否不与检察机关协商而直接对被告人办理取保候审？对此，各地的做法是颇不一样的。有的法院对已被羁押的但符合取保候审条件的被告人直接办理取保候审手续；有的则是与检察院协商决定是否办理取保候审；个别的则更是认为，原来的逮捕等强制措施是由检察院决定的，变更为其他强制措施也应当由原检察院来决定。我们认为，从法律的规定上看，法院有权自行决定采取何种强制措施以及如何变更强制措施。对此，最高人民法院的上述“解释”第六十三条规定：“人民法院在审判过程中，根据案件情况，可以对被告人拘传、取保候审、监视居住或者决定逮捕。合议庭或者独任审判员认为应当对被告人撤销或者变更强制措施的，应当报请院长批准。”第七十五条规定：“人民检察院、公安机关已经对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住，案件起诉到人民法院后，人民法院对于符合取保候审、监视居住条件的，应当依法对被告人重新办理取保候审、监视居住手续。”以上规定说明，在刑事诉讼过程中，人民法院有权对其他机关已经决定的强制措施进行变更或者撤销。而且，从理论上说，强制措施适用于公检法三机关的各个诉讼阶段，并不专门隶属于某个特定的诉讼阶段。虽然作为强制措施本身的方式、方法的内容是不变的，但是，当它被应用于刑事诉讼活动的不同阶段时，它也就具有了不同的意义，从而成为不同诉讼活动的组成部分。用于侦查阶段与专门调查相结合时，它就成为侦查的内容；用于审判阶段与审判活动相结合，它就成为审判活动的一个组成部分。①因此，我们认为，决定对犯罪嫌疑人、被告人采取何种强制措施以及如何变更强制措施，决定于该诉讼阶段的承办机关，诉讼行为已经进行完毕的其他机关无权进行变更，也无权进行非法干涉。何况，案件进行到下一个诉讼阶段时，一般都由案件的现承办机关与上一个承办机关办理交接手续，对已被羁押的犯罪嫌疑人还要办理换押手续。因此，我们认为，对已被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人的强制措施的变更或者撤销，应当由案件的现承办机关根据其所涉嫌的犯罪事实和法律规定进行决定，其他机关不得进行干涉。
当然，具有法律监督权力的检察机关有权依照法律规定对强制措施的撤销或者变更决定进行监督，发现撤销或者变更决定不当的，有权向有关机关提出意见，有关机关应当认真进行复查，并将复查结果告知检察机关。
三、保证人的责任及其追究
保证人作为对犯罪嫌疑人、被告人的行为负保证责任的行为人，法律规定其必须履行法定义务，如果不履行、不适当履行或者怠于履行，对之就应当追究责任。对此，刑事诉讼法第五十五条明确规定：“保证人应当履行以下义务：（一）监督被保证人遵守本法第五十六条的规定；（二）发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第五十六条规定的行为的，应当向执行机关报告。被保证人有违反本法第五十六条规定的行为，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这里面有两个问题值得研究：一是谁来认定保证人是否遵守了保证义务？他能否认定？二是保证人的责任如何实现？
1．保证义务的认定。从逻辑上讲，只有搞清了保证人是否履行了保证义务，才能最终决定保证人的责任。对于这一问题，刑事诉讼法没有明确规定，只是规定取保候审的执行机关是公安机关。最高人民法院等六院部委的“规定”第二十二条明确规定：“对取保候审保证人是否履行了保证义务，由公安机关认定，对保证人的罚款决定，也由公安机关作出。”这一规定即明确将认定保证人是否违反保证义务的权力赋予给执行机关即公安机关。但是，各地的实际执行情况颇令人担忧。极个别公安机关对保证人是否履行保证义务不管不问，不予监督；有的公安机关对作出取保候审决定机关的建议不予理睬；甚至有的公安机关在发生了保证人违反保证义务的情况下不去认定，以致造成个别案件难以处理。而且，从实际情况来看，如果这一决定是由公安机关作出的，公安机关还会对这一决定负责，并在发生了违反保证义务的情况下，对保证人作出处理；如果这一决定不是由公安机关而是由法院或者检察院作出的，个别地方的公安机关就不太负责任，这样就有可能造成被告人或者犯罪嫌疑人无法找到，案件可能没法往下办下去。鉴此，我们认为，案件由哪一个机关办理，取保候审的决定也就由哪一个机关作出，从而认定保证人是否履行保证义务的权力也就在哪一个机关。这样，不但避免了案件进展过程中的互相扯皮，也可以保证刑事诉讼的正常进行，更便于对不履行或者怠于履行保证义务的保证人进行处罚。
2．保证人不履行或者怠于履行保证义务的责任。
关于保证人的责任，刑事诉讼法第五十五条第二款规定，被保证人有违反本法第五十六条规定的行为，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。最高人民法院的上述“解释”第七十三条规定：“根据案件事实，认为已构成犯罪的被告人在取保候审期间逃匿的，如果保证人与该被告人串通，协助其逃匿以及明知藏匿地点而拒绝向司法机关提供的，对保证人应当依照刑法有关规定追究刑事责任。具有前款规定情形的，如果取保候审的被告人同时也是附带民事诉讼的原告人，保证人还应当承担连带赔偿责任，但应当以其保证前附带民事诉讼原告人提起的诉讼请求数额为限。”根据这些规定，违反保证义务的保证人所承担的责任有以下几种：
其一，司法处分即罚款。法律规定，被保证人有违反刑事诉讼法关于遵守保证义务的行为，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款。那么，根据这一规定，是否不管在什么样的情况下，只要发生了被保证人违反刑事诉讼法第五十六条规定的行为的，都对保证人处以罚款？我们认为，不能一概而论。如果根据案件的实际情况，保证人对被保证人违反法律规定的行为确实属于不知情，而且他也不可能应当知道，保证人在主观上不是出于故意，甚至连过失也没有，那么，对保证人就不应当追究其责任，从而不应当对之罚款。易言之，只有在保证人至少有过失的情况下，才可以对之进行处罚。
其二，民事责任即保证人承担连带赔偿责任。承担这一责任必须具备以下几个要件：（1）被告人在取保候审期间逃匿且被告人的行为已经构成犯罪；（2）保证人与该被告人串通，协助其逃匿或者明知被告人的藏匿地点而拒绝向司法机关提供的；（3）该刑事被告人是附带民事诉讼的被告人。对于具备上述情节的保证人，应当承担连带赔偿责任，但是必须以其保证前附带民事诉讼原告人提起的诉讼请求数额为限，超过这一数额的，保证人不承担连带赔偿责任。
其三，刑事责任。对于被保证人违反刑事诉讼法第五十六条规定的行为，保证人可能出于故意，也可能出于过失。对于出于过失的，行为人除了可能承担民事责任外，能否追究其刑事责任，我国有学者认为，对保证人不能履行保证的责任和义务，致使被告人继续犯罪，危害社会，造成严重后果的，应当对保证人按玩忽职守罪定罪量刑。①对此，我们认为，玩忽职守罪是我国刑法所规定的以特殊主体身份为必要的犯罪，它在客观上只能由具有国家工作人员身份的人员构成，保证人的身份则不属于这一范畴。如果将保证人的这种行为以玩忽职守罪定罪处刑，不但与刑法的规定不符，而且还会导致人们的恐惧心理，不利于犯罪嫌疑人、被告人找到保证人，从而不利于取保候审的正常开展。鉴此，我们认为，对于由于过失而产生上述后果的，不应当追究保证人的刑事责任；而对于出于故意而为的，甚至与被保证人串通而为的，应当坚决依法追究保证人的刑事责任。对于明知被保证人的藏匿地点而拒绝向司法机关提供的，或者协助其逃匿的，应当依照刑法第三百一十条关于窝藏、包庇罪的规定定罪处刑；如果事前通谋，事后又从事上述行为的，则以该被告人所犯罪行的共同犯罪论处。


本文发表于《中国刑事法杂志》2000年第1期）
河南省高级人民法院法官，法学博士。
公 证 价 值 论

冯兴吾 康峰


内容摘要：公证的价值包括实体公正、程序公正和公证效益，这些价值是可以统一实现的。在公证实践中，应当坚持三种价值的有机统一，但三者之间又不可避免地发生矛盾和冲突，此时，应当坚持价值的衡平原则，最终确保公证价值的实现。

关键词：公证　价值　实体公正　程序公正　公证效益

　　价值是现代西方政治学理论和法学理论中经常使用的一个概念，通常用以下涵义界定：价值是“值得希求的美好事物的概念，或是值得希求的或美好的事物本身。……价值反映的是每个人所需求的东西、目标、爱好、希求、最终地位，或者反映的是人们心中美于美好的和正确事物的观念，以及人们‘应该’做什么而不是‘想要’做什么的观念。价值是内在的主观的概念，它所提出的是道德的、伦理的、美学的和个人喜好的标准。”公证的价值是公证活动能够满足国家与社会需求的积极有益的功能和效用。
　　如何确定公证的价值，是当前公证理论乃至司法制度理论中引人注目的问题，我国正处在经济变革的重要时期，特别是公证的发展处在十字路口，如何调整我国的公证的定位，需要对公证的价值进行理性的思考。
　　一、公证价值的理论基石
　　法的价值，就当代中国法学理论而言，是80年代从西方法学作品中引进的一个概念。英国法学家彼德·斯坦和约翰·得香德的《西方社会的法律价值》一书认为：“作为法律的首要目的，恰是秩序、公平和个人自由这三个基本的价值。”美国法学家拉斯威尔和麦克杜格尔首创一种政策法学，将权力、财富等价值作为法的目的，使人们尽可能广泛地分享价值。显然，他们是从“法律的目的”意义上使用“法律价值”概念的。
　　美国法学家庞德认为，在法律调整或安排背后，“总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则”。“在法制史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动”，从这一意义上说，法的价值就是评价准则。美国著名法学家Ｅ·博登海默在《法理学：法哲学与法律方法》一文中则使用了“法律的性质和作用”一词，从其探讨的内容来分析，意义近似于“法律价值”，但更偏重于揭示法律的客观属性和功能。
　　法律价值概念的多样性，主要是由这一概念内涵本身的复杂性决定的。价值是主客体之间需要与满足关系的产物。主体有人类整体、人类整体之下的群体以及人类个体三个层次；与之相适应，客体也包括与人类整体相对的外部世界（群体＋个体＋人以外的世界）、与人类群体相对的外部世界以及与人类个体相对的外部世界。构成价值的各个要素相互作用决定价值的生成，推动价值的变化，这是（哲学）价值规律的主要内容。影响价值变化的主要有主体需要、客体属性及实践三个要素。价值观念冲突的最终根源在于人类主体生存条件之差别和对立；直接根源则在于价值客体的差别和对立。本文认为，所谓公证的价值，是公证本身所固有的满足价值主体需要的属性，也是指公证基于其属性发挥其功能与作用的理想状态，它体现了公证对价值主体的某种效用，也反映了公证与价值主体之间的一种特殊关系即“价值关系”。
　　由于从“公证价值属性”、“公证价值倾向”、“公证价值关系”等不同侧面揭示公证的价值概念，公证的价值概念内涵上可能有分歧。但本文认为，问题不在于仅仅统一“公证价值”的概念的内涵，而在于以法的价值理论为基础，探寻公证的价值。
　　二、公证的价值目标
　　公证的价值目标是国家与社会通过公证活动所追求的结果。价值的属性要求满足国家与社会的需求，而国家和社会的需求具有多种性，因此，公证的价值目标也具有多元性。本文认为，公证的价值目标主要表现为三个方面：一是实现公证法律正义，这是公证的外在价值，保证公证结果的正确性；二是体现公证程序公证，这是公证的内在价值，突出公证程序的公平性；三是注意公证效益，这是公证的功利价值，强调公证的社会性。
　　㈠、公证法律正义
　　正义，通常又称公平、公正、正直、合理等。从实质意义上看，正义是一种观念形态，是一种经济基础之上的上层建筑。恩格斯在批判蒲鲁东关于“永恒的公平”的唯心史观时指出，“这个公平却始终只是现存经济关系在其保守方面或在其革命方面的观念化、神圣化的表现。”
　　正义是司法制度，包括公证制度的永恒的追求。在公证领域，正义有二层涵义：一是实体正义，即公证结果的正义；二是程序正义，即公正过程的正义。正义对公证结果的要求就是公证处依据事实和法律、法规、规章，独立办理公证事务，不受其他单位、个人的非法干涉。
　　美国哲学家罗尔斯论述了社会正义和个人正义之分以及实质正义和形式正义之分，指出“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”正义也是公证制度的首要价值，是公证制度建立的合理依据之一，稳定的社会秩序，是人类生产和生活得以维持的基本条件。为了维护社会主义法制，预防纠纷，减少诉讼，国家必须建立健全国家公证制度，公证是国家公证机构根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，以保护公共财产，保护公民身份上、财产上的权利和合法利益。公证制度的功能之一就是促进实体正义的实现，保证公证结论最大限度符合法律、法规的规定。可以说，实体正义是启动公证程序的逻辑起点，又是公证运行的最终归宿。任何抛弃法律正义的价值目标，公证制度就丧失了存在的客观依据。
　　在公证过程中，为实现公证的正义，必须注意两个环节：一是发现真相，实现结果正义的关键是真实发现，只有查明案件的真实情况，分清是非曲直，才能为最终正确适用法律奠定客观基础；二是正确适用法律，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性。在这两个环节，公证过程都是实现实体正义的手段。从程序到结果的逻辑关系分析，实体结果产生于公证程序，因此，没有公证程序正义也就不可能有公证实体正义。为保障公证实体正义，公证员在公证活动中严格遵守法律的规定的同时，也要根据《公证程序规则》等规定履行职责。
　　其一，要实现法律正义，在公证工作中必须首先查清案件的事实，然后根据案件的事实正确适用法律。事实没有查清，甚至认定的事实有错误，法律正义就丧失了根基。由于案件事实都是已经发生的事实，公证中查明案件事实的途径，只能是借助具有客观性、合法性、关联性的证据来认定，要全面审查案件，正确地判断、运用证据。
　　其二，要实现法律正义，公证人员必须在查明案件事实的基础上正确适用法律，主要是《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国拍卖法》等相关法律。公证机关是国家的证明机关，必须坚持以事实为根据，以法律为准绳的原则，正确适用法律。如证明当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，合同内容符合《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，合同上双方当事人的签字、印鉴属实。公证机关根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证暂行条例》和《公证程序规则》的规定，赋予公证书具有强制执行的效力。
　　㈡、公证程序公正
　　法律正义即实体正义是公证制度追求的价值目标，但在公证过程中如果缺乏公正的程序，实体正义将难以实现。程序公正是公证制度的又一价值目标，具有独立于结果公正的正义标准。西方的法律格言曾指出：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。”这里的“正义”是指法律正义即实体正义，“看得见的方式”就是指程序的公平性与合理性。
　　公正是公证制度的永恒标志和基本价值。实践已经证明，一些公证人员“重实体、轻程序”的观念使其在公证过程中忽视程序，导致结果难免出现随意性、片面性等弊端，损害了公证机关的公信力。程序公正不仅有利于实现法律正义，而且可以增强人们对公证结果的认同和信任，还可以为社会提供积极的导向作用，强化社会公众的守法意识，从公正的程序中汲取公正的观念，获得公正的力量。为实现程序公正的要求，公证制度应具有下列属性：一是公证程序的科学性；二是公证程序的公开性；三是公证当事人的参与性；四是公证结果的制约性等。
　　其一，要在公证过程中实现程序正义，就必须遵守法律、法规规定的公证程序。在公证过程中，公证人员应当公正地对待当事人，充分听取他们的意见，尊重并保障他们的权利和合法利益。如当事人认为公证人员是公证事项的当事人或当事人的近亲属，与该公证事项有利害关系，与该公证事项的当事人有其他关系，可能影响正确办证的，有权提出回避申请。
　　不尊重和保障当事人的权利，就是程序上不公正，就难以保证公证案件得到公正处理。
　　其二，要重视审查证据的合法性。收集证据的合法性，不仅是证据的基本特征，也是公证程序的具体要求。如公证人员应当通过询问证人、调取书证、物证、视听资料、现场勘验、进行鉴定等方式，认真收集证据。公证人员外出调查，除调取书证外，应由两名公证人员共同进行，特殊情况只能一名公证人员进行调查的，应有一名见证人在场，见证人应当在笔录上签名。
　　其三，要严格遵守法定的程序。程序是国家权力的规制以及对当事人权利的保护，公证也必须以程序合法为前提，而违反法定程序往往是以牺牲当事人权利为代价。《公证程序规则》、《遗嘱公证细则》、《开奖公证细则》等对公证的程序作了一系列具体的规定，在重实体、轻程序的观念指导下，有的公证人员在办理遗嘱公证中，只有一名公证人员在场；有的虽然有两名公证人员在场，但均没有公证员资格；有的对年老体弱、病危、盲聋人没有进行录音或录像等等，这些做法都是错误有害的。只有严格程序，才能树立和维护公证的公正形象，维护公证的权威。
　　其四，公证的结果有制约性表现为公证书的效力。公证书的效力又称公证的效力，是指公证证明的适用范围和对人的约束力。我国公证书具有三种效力，即证据效力、强制执行效力、法律要件效力。证据效力是指公证书是一种可靠的依据，具有特殊的证明力，可供接受者直接采用，而无需复查。如《中华人民共和国民事诉讼法》第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为，法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。”强制执行效力是指经过公证证明的追偿债款或物品，有价债券的债权文书，债务人不履行债务时，债权人可持该公证文书和执行证书直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。如《中华人民共和国公证暂行条例》第4条第10款规定：“对于追偿债款、物品的文书，认为无疑义的，在该文书上证明有强制执行的效力。”《中华人民共和国民事诉讼法》第218条第1款规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”公证的法律要件效力是指在特定条件下，公证证明成为某些法律行为成立的必要条件时，对当事人产生的约束力。即不申办公证就不能产生法律效力。如《中华人民共和国继承法》第20条规定：“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”即立遗嘱人撤销、变更公证遗嘱必须采用公证方式。
　　㈢、公证效益
　　美国经济分析法学家罗伯特·波斯纳认为，经济学是对法律进行规范分析的有力工具，在一个资源有限的世界里，效益是公认的法律价值，表明一种行动比另一种行动更有效，当然也是制定公共政策的一个重要因素。公证在运作过程中，需要耗费大量的公证资源。为了提高公证活动的效益，就应当将减少公证资源的耗费作为公证活动的重要目标之一，并在设计和评价公证程序时将其作为一个重要标准考量。
　　公证效益作为公证的价值目标，是公证的法律正义和公证的程序公正的逻辑结果。公证效益是公证活动在实现法律正义、程序公正所达到的综合效果，是由法律正义、程序公正滋生的价值目标，包括公证效率、公证效果二个方面，是效率与效果的有机统一，是经济效益和社会效益的统一，是公证资源自身配置和其他社会资源配置的统一。公证效率指资源投入与所办案件数量、质量的关系；公证效果则包括当事人的态度，社会公众的态度，公证对社会的影响和作用等。评价公证效益的高低主要包括以下方面：一是公证周期的长短；二是公证程序的繁简；三是公证成本与公证案件之数量、质量的比例；四是当事人对公证活动的满意程度；五是公证结果被采信的情况；六是公证工作在社会舆论中的公信力；七是公证结果被社会公众的认知程度等。公证机关为使公证活动获得最大的公证效益，应注意以下主要问题：
　　其一，重视公证的及时性，缩短办证的周期及时公证。缩短办证周期，不仅有利于节约国家资源，也有利维护当事人的合法权益，从国家的利益分析，及时公证可以节约公证资源，还有利维护社会秩序。因为，法律正义在越短的时间里实现，社会效果就越好，但是，公证的及时性，也不能说公证用的时间越少越好。为了体现公证程序的要求，在公证期间，不能片面追求公证效率而忽视法定程序，更不能无视当事人的权利而盲目抢时间。如果损害了程序公正，及时公证则无价值，因此，公证的迟延或过快都会损害公证法律公正。只有在维护公证程序公正的前提下，尽快地公证，才符合公证效益的价值追求。
　　其二，减少中间环节，提高公证效率。从经济学分析，一个理性的经济人，都会以最少的成本谋求最大的利益。微观经济理论的建立是以一定的假设条件作为前提的。这里的合乎理性的“经济人”是被规定为经济生活中的一般人的抽象。“经济人”在一切经济活动中的行为都是合乎所谓的理性的，即都是以利已为动机，力图以最小的经济代价去追逐和获得自身的最大的经济利益。因此，节省公证人力、财力、物力资源，提高公证效益是公证机关的必然选择。公证机关要充分发挥公证人员的主观能动性，积极探索公证效率的措施。减少中间环节，节约公证成本，争取多办证、办好证。具体地说，可以采取以下措施：一是实行主办公证员制；二是实现公证服务承诺制，实行限时服务，对证件齐全、真实、合法的一般公证事项，自受理之日起七日内出证。特殊急用，当天出证；重大疑难的公证事项，应在一个月内出证。实行便民服务，对老弱病残等行动困难者申办公证或法人申办批量公证的，实行预约上门服务；三是采用各种手段改善公证工作方法，在保证公证质量的前提下，最大限度提高公证效率。
　　三、公证的价值冲突
　　公证的价值目标是协调统一的。公证法律正义、公证程序公正、公证效益三者之间相互依存、相互作用，是一个有机的整体。其一，公证法律正义是公证程序公正、公证效益的出发点和归宿。舍弃了公证的法律正义，公证程序公正、公证效益便丧失了基本内核；其二，公证程序公正是公证法律正义、公证效益的前提和保障。无视公证程序公正，公证法律正义，公证效益就失去了方向。其三，公证效益是公证法律正义、公证程序公正的要求和结果。没有了公证效益，公证法律正义、公证程序公正便失去了作用。但是，由于公证案件的复杂性程度加深，公证人员的认识能力有限，加之公证法律资源供给与需求的矛盾加重，公证的各项价值之间的冲突时有发生，并且有越演越烈的趋势。
　　㈠、公证法律正义与公证程序公正的冲突
　　公证法律正义与公证程序公正的冲突是某种情况下二种价值的对立。如果为了获取案件的真相，一切公证程序都可以忽略不计，调查，回避等没有规定，那么公证程序则毫无价值。如果重视公证程序公正，就有可能影响法律正义的客观，坚持个案的公证程序公正，就会牺牲个案的公证法律正义。
　　公证法律正义与公证程序公正的冲突，表现在以下两个方面：
　　其一，公证实体正义的完全实现是以牺牲公证程序公正为代价。实体正义的观念要求，为了实现实体正义，获取的证据材料只要是真实的，不管通过什么手段，什么渠道，即便是严重违反公证程序非法获得的，也应在公证过程中采用。牺牲公证程序公正获得的证据可能有助于实现公证实体正义，但必然以损害公证程序公正的尊严、牺牲公证程序公正为代价。
　　其二，公证程序公正会降低公证实体正义的实现程度。公证程序公正观念要求，坚持公证程序优先甚至至上，强调公证程序的独立价值。公证程序对于公证实体不具有服从性，而具有独立性，公证实体正义在公证程序公正面前必须作出让步。坚持公证程序主义，要求宣布违反公证程序的行为无效，非法获取的证据被剔除，其结果必然阻碍公证实体正义的实现，从而降低公证实体正义的实现程度。
　　㈡、公证法律正义与公证效益之间的冲突
　　公证法律正义的要求是依据事实和法律、法规、规章，独立办理公证事务，不办错、假证；而公证效益则要求在尽可能短的时间里，以较小的公证成本，终结公证程序，取得最大的公证效果。如果追求实现公证法律正义，可能需要无限期地收集证据。投入大量的人力、财力、物力。彻底实现公证法律正义，必然对每一个案件、每一个案件的每一个环节都要查个水落石出，最终导致公证效率低下，公证成本剧增，难以取得公证效益。如果仅注重公证效益，节约了公证资源，可能会在某个案件某个环节未查明案件真相前便终止了案件，导致公证法律正义无法实现。
　　公证实体正义和公证效益的冲突，主要表现在以下方面：
　　其一，公证资源的有限性限制了对公证实体正义的追求，公证需要国家投入司法资源，而国家的司法资源在一定时期内总是有限的。另一方面，受制于有限的公证资源，公证实体正义的实现并不是绝对的。如全国现有公证处3150家，其中1365家正改为事业体制，38家进行了合作制试点，全国有2700多家公证处设在县（市、区）。
　　其二，基于公证效益的考虑，公证实体正义的实现应当是有限的。因为对有些案件的公证，是符合公证实体正义的理念，但可能是违反公证效益的，是不经济的。