正当程序的适用及其宪政意义

王胜宇


　　一、正当程序的适用
　　在国内外学者以及美国法院的司法实践中，通常按照保障方式的不同，将正当程序分为程序性正当程序和实质性正当程序。程序性正当程序，也就是正当程序最初的涵义，根据《布莱克法律词典》的解释，它的含义是：任何其权益受到判决结果影响的当事人，都享有被告知和陈述自己意见并获得庭审的权利，即专注于政府政策执行的程序和方法，保证政府施加管制或惩罚的过程的公正性。
　　而实质性正当程序，依据大法官菲尔德的观点，指的就是每个美国公民享有的权利中，包含一项受实质性正当程序保护的权利，即在对这项权利进行法律程序的规范和限制时，除非对所有人都一样，这项权利将不受到任何限制。也就是说，实质性正当法律程序是对联邦和州政府部门立法权的一项宪法限制，即“对行使政府权力做什么加以限制”，“同法律的内容有关”，主要限制立法部门。它是指一项“不合理”的法律，即使是恰当地通过了，恰当地实施了，仍是违宪。它要求任何一项涉及剥夺公民生命、自由或财产的法律不能是不合理的、任意的或反复无常的，而应符合公平、正义、理性等基本理念。
　　无论是程序性正当程序还是实质性正当程序，在具体适用时都有一定的基本要求。前面已经探讨过，最初的正当法律程序也就是程序性正当法律程序起源于自然法中的自然公正原则。自然公正有两个基本要求：一是任何人不得与自己有关的诉讼案件中担任法官；二是法官在制作裁判书时应当听取双方当事人的意见，并给予所有与案件有关的利害关系人以充分陈述的机会。那么，程序性正当程序在早期自然也就遵循这两个基本要求。然而，1932年英国大臣权力委员会又提出两项新的自然公正原则：第一，无论处理争议的程序是司法性质的还是非司法性质的，争议各方都有权了解作出裁决的理由；第二，如果对负责调查的官员所提出的报告草案提出了公众质询，那么争议各方有权得到该报告的副本。在这之后美国的戈尔丁又提出了正当程序应具备的三大方面九项原则，即第一，中立性。包括(1)与自身有关的人不应该是法官；(2)结果中不应含有纠纷解决者的个人利益；(3)纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。第二，劝导性。包括：(4)对各方当事人的诉讼都应给予公平的注意；(5)纠纷解决者应听取双方的论据和论证；(6)纠纷解决者应只在另一方在场的情况下提取一方的意见；(7)各方当事人都应得到公平机会来对另一方提出论据和证据作出反响。第三，解决。(8)解决的诸项条件应以理性推演为根据；(9)推理应论及所提出的论据和证据。而在日本的谷口安平则认为程序公正的基本因素有：参与、可信、尊重和中立等等。
那么，根据这些正当程序的基本要求，正当程序对公民财产权利和其他基本权利的保障则体现在各个不同的法律领域：
　　1.在刑事程序上的适用。 美国的刑事诉讼制度中，为确保被告人免受警察不当行为的侵害，免受检察官滥用权力行为的侵害，确保审判程序的公正性，并在此基础上解决被告人与国家之间发生的争议和冲突，美国法院采取了对抗制的形式。然而，在现代刑事诉讼中，作为国家和社会利益的代表的检察官与被告人在地位和对抗能力上是很难达到平等的，所以，正当法律程序就成为了刑事诉讼中维护被告人尊严、隐私、自由不受无理侵犯以及确保控辩双方在诉讼地位和对抗能力上平等的重要手段。
　　对此，许多美国学者都将宪法前十条修正案所包含的程序内容视为正当程序的法律要求，它可以包括保证被告人程序权利的一切规定：诸如人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利；由犯罪行为发生地的公正陪审团予以迅速和公开审理的权利；不得因同一犯罪行为而受两次生命或身体危险的权利；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪的权利；获得律师帮助为其辩护的权利；被告知控告性质和理由的权利；以强制手段取得于被告人有利证据的权利；与对方证人对质的权利；不得被课以过多保释金和过重罚金的权利；不得被施以残酷和非常刑罚的权利等。
　　此外，非法逮捕，刑法条文的意义含糊不明、控告的罪名不明确、剥夺被告答辩自卫的机会，也被认为违反正当法律程序。
　　在具体适用的情况中，审判前阶段、审判阶段以及审判后阶段的执行阶段被告人都享有不同程度的正当程序的保障。
　　总之，在美国长期的司法活动中，正当法律程序对于保障被告人的基本人权和维护刑事诉讼程序的公正性起到了重要的作用，同时也体现了美国刑事诉讼中对抗式的重要特色。
　　2.在行政程序上的适用。 在美国宪法修正案的正当程序原则要求在行政立法时，应明确规定非法或被禁止的行为，同时必须符合宪法的要求。但大部分场合行政机关将自己的规则和规章作为审查其行政职能的标准，因此，正当法律程序对行政机构行动的司法审查则成为必不可少的环节。
　　首先，行政程序中的听证制度就是一项很好的保障。美国的《行政程序法》第四节就规定，制定规则的听取意见必须公布，以便有利害关系的当事人有参加机会。这是因为，行政机构的行政职能主要是针对个人制定规则并将其适用，而当行政机关行使职能涉及到个人权利的影响时，正当程序就要提供必要的保护。行政程序中的听证制度，就是正当程序保护公民个人权利的体现。而且，宪法要求的听证是指公平的听证，在至少是当前一般水平公正的法庭之前举行。不仅必须有提供证据的机会，而且要知道反对方的主张和会见他们。但值得注意的是，第五条修正案不要求在每个可能的政府侵害个人利益的案件中都有一个审判式的听证。对于听证的形式，法院在不同的判例中又不同的解释。
　　其次，正当程度在对行政机构裁决的事实方面的审查时，也采用了较低的证明标准。这种证明标准既低于刑事诉讼的“排除一切合理怀疑” 标准，也低于民事诉讼中所要求的“优势证据”证明标准。该标准要求当事人提出的证据资料必须使法官或陪审团确信其存在或成立的可能性大于不成立或不存在的可能性，也即信其有的可能性大于信其无的可能性。这一较低的审查标准对于保护公民的个人权利给予了很大的范围和空间。
　　最后，正当程序对行政程序的审查也是有一定限度的。就军事法院和军事委员会的程序受正当程序审查的限度问题就存在分歧。但最高法院还是更倾向于对军事事项作有限审查，在涉及军事法庭或者战时法院是否对每一个申请人的主张都做了公平的考虑时，认为属于军事法院司法权之内的行为是不可审查的。
　　3.在民事程序上的适用。正当程序权利的保障体现于民事程序中，也是民事诉讼制度的基本要求。其主要体现如下：　
　　①陪审团制度 美国宪法第七条修正案规定：“普通法方面的诉讼，其争讼的价值超过20美元者，有享受陪审团审判的权利。凡经陪审团审理的事实，除非依照普通法的规定，不得在合众国的任何法院再加审理。”这一规定是联邦民事诉讼中陪审团参加庭审的最直接的宪法依据。联邦民事诉讼规则据此规定：“美国宪法第七条修正案赋子当事人的陪审团审判的权利或美国其他制定法赋予当事人的陪审团审判的权利神圣不可侵犯。”
　　根据第七条修正案的规定，民事诉讼中适用陪审团审判的范围必须是依照普通法的诉讼请求。宪法的这一规定表明，陪审团审判并不是所有的民事诉讼案件的当事人所平等享有的一项宪法权利。确定当事人是否享有陪审团审判的权利时，首先需要确定其诉讼请求是属于普通法还是属于衡平法，还要考虑两个因素，包括案件的性质和当事人的意愿。
　　陪审团制度不仅体现了正当程序在民事程序中的保障，而且也集中体现了美国民事诉讼制度的特色，即当事人主义和对抗制的实质。
　　②管辖权问题 除陪审团制度以外，有关正当程序对“法院须对特定的财产或特定的当事人具有使其承担责任的权力”这一要求，管辖权问题也是民事诉讼中正当程序保障的重要方面。就这个要求，法院对案件是否具有管辖权，需要符合“最低限度联系”，这是最高法院在20世纪40年代的“国际鞋业公司诉华盛顿州案”中所确立，并随之成为正当程序要求的重要内容。可以说，最低限度联系要求也就是正当程序要求。在这里，最低限度联系是指被告有目的的针对法院所在地州实施了某种行为，在被告与所在地州无实际的最低限度联系的情况下法院对被告行使管辖权，就违背了正当程序要求。
　　③听审机会 听审机会也是正当程序要求保障的重要内容，应该说是民事诉讼程序的最基本部分。与美国刑事诉讼不同，民事诉讼中的当事人主义和对抗制特征，使当事人需要在陪审团或法官面前提供证据、陈述理由、与对方当事人充分对质和辩论以达到揭示事实、定纷止争的目标。各州的民事诉讼立法都明确给予被告答辩权、证据开示权、参加庭审权等以切实保障被告听审的机会。
　　二、正当程序的宪政意义
　　从正当程序在不同法律领域的适用之中，可以看出其重要的宪政意义：
　　首先，美国宪法中的正当法律程序确立了以程序制约权力的原则，即不论何种权力的行使都必须遵循正当法律程序。在这一原则之下，美国的立法权，行政权，司法权都受到不同程度的制约，与之相应的公民权利就得到了很好的保障。有人说，美国的正当程序已经成为“各种人权的守护者”。因此，正当程序是实现对政府权力制约和公民权利保障的重要途径。
　　其次，美国宪法中的正当法律程序是美国宪法维持稳定性的保证，也是其宪政发展的途径和动力。正当法律程序在美国宪法中虽然只有两条条文，但是却增强了宪法的权威，尤其是在其司法适用中，不断的演绎，发展和完善，使得美国宪法在保证其基本条文不变的前提下，成为一部“活的宪法”。也就是说，美国宪法中旧的形式依然存在，而新的内容却在不断扩展。这对美国的宪政发展无疑是起到了巨大的推动作用。
　　最后，美国宪法中的正当法律程序也是法治实现的保障。法治是静态的规范和动态的运作的有机结合。从静态的规范来说，法治所需的“良法”首先取决于正当的立法程序。从动态的运作来说，法治的“治”是法的运用与执行的程序问题。而法治的关键是治权，因此，正当的程序通过对政府行使权力时的制约，保障了法治的实现。正当程序不仅是建设法治的起点，也是法治运作的保障。


北安市人民法院 王胜宇
文化部


关于收缴非法录音制品的通知
文化部


各省、自治区、直辖市文化厅（局）、音像制品行政管理部门：
近来，音像市场出现了一批假冒或编造出版单位名称的非法录音制品，这批非法录音制品大多是中外流行歌曲原人原唱的拼版带，严重地侵犯了他人的知识产权，损害了消费者的利益，扰乱了音像市场的正常秩序，必须坚决收缴，从严查处。现将收缴的目录发给你们，请各地文化行政
管理部门、音像制品行政管理部门认真查处，坚决打击制作、复制、批发、零售非法录音制品的违法活动。现将有关事项通知如下：
一、各音像制品经销单位要按照《非法录音制品目录》自查自纠。发现此类拼版录音制品，一律封存，停止结算货款，并将发货单位、联系人、进货和销售数量、截留货款情况，报当地音像制品行政管理部门。
二、各地文化行政管理部门、音像制品行政管理部门要认真检查批发、零售单位经营的音像制品，对未按规定封存、清理的非法录音制品一律收缴，依法从严处罚，并将查处情况报省级文化行政管理部门或音像制品行政管理部门。
三、各地如发现线索，要抓住不放，一查到底，坚决打击制作、复录、批发、零售此类拼版非法录音制品的黑窝点和集散地。案情特别重大的，速报文化部文化市场管理局。

附 件：非法录音制品目录
一、盗用出版单位名称的非法出版物（24种）：
1、《电视剧金曲大全》 吉林民族音像出版社
2、《大可以》 江西文化音像出版社
3、《猛烈棒影视全包括》 广州花城音像有限公司
4、《金奖影视》 中国长城音像出版社
5、《盖世无敌》 湖南文化音像出版社
6、《民歌》（上下集） 河北音像出版社
7、《金牌影视》 河北音像出版社
8、《中港台影视全包括》 河北音像出版社
9、《中华金曲 卡拉ＯＫ》 河北百灵音像出版社
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11、《好歌大流行》（1－3集） 黑龙江音像出版社
12、《红歌霸天下》 吉林省长白山音像出版社
13、《劲爆50首》 吉林省长白山音像出版社
14、《最新30首大联唱》 新疆音像出版社
15、《当代巨星》（1－3集） 安徽音像出版社
16、《流行对唱嘴对嘴》 西安电影制片厂录音录像出版社
17、《96浓情对唱金榜》 西藏音像出版社
18、《巨星争辉》 西藏音像出版社
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20、《白金金曲》 珠海特区音像出版社
21、《中港台当代巨星》 安徽文化音像出版社
22、《中港台金牌影视》 河北音像出版社
23、《说谎，爱相随 “中港台金曲榜”》 江苏文化音像出版社
24、《中港台轰天绝版》 贵州东方录音录像出版公司
二、编造假出版单位名称的非法出版物（7种）：
1、《跨越96霹雳火》 深圳金碟唱片公司
2、《跨越96》 深圳中华音像出版社
3、《风起云涌》 深圳中华音像出版社
4、《风不息》 青海文艺音像出版社
5、《群星耀东方》 青海文艺音像出版社
6、《满堂火》 福建中华唱片公司
7、《新奉献》 福建中华唱片公司
三、音像出版单位出版的非法出版物
《中港台名人名曲》 内蒙古音像出版社



1996年4月3日